VwSen-251030/27/Lg/Hu

Linz, 19.11.2004

 VwSen-251030/27/Lg/Hu Linz, am 19. November 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VI. Kammer (Vorsitzende: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Konrath) nach der am 18. Juni 2004 und am 27. Oktober 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des I A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G K, R, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 27. Jänner 2003, Zl. MA 2-SV-130-2002, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich der Ausländerin S R Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt. Hinsichtlich der drei übrigen Ausländerinnen werden die Geldstrafen auf je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden herabgesetzt. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
2. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf drei Mal je 50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 64 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20, 45 Abs.1 Z1 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro verhängt bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 54 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma I B-G GmbH, W, B, zu verantworten habe, dass durch diese Firma G E von 9.9. bis 12.10.2002 als Küchengehilfin, M Z von 11. bis 28.7.2002 als Kellnerin, R S von 19. bis 30.9.2002 als Kellnerin und V A-H von 11. bis 28.7.2002 und vom 1.10. bis 28.10.2002 als Kellnerin beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Für diese Ausländerinnen seien zwar Beschäftigungsbewilligungen mit Laufzeitbeginn 23.5.2002 erteilt worden. Diese seien jedoch erloschen, da die Beschäftigung nicht binnen sechs Wochen nach deren Laufzeitbeginn (spätestens bis 4.7.2002) aufgenommen worden sei.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des AMS Oberösterreich vom 28.10.2002 sowie auf die Rechtfertigung des Bw vom 29.11.2002. Hingewiesen wird ferner auf Auskünfte des Zentralen Melderegisters, wonach die Anmeldung in Wels betreffend M und A-H am 11.6.2002 sowie betreffend G am 19.6.2002 erfolgt sei. Bezug genommen wird ferner auf die Stellungnahme des Bw vom 23.1.2003.

Dem Vorbringen des Bw, eine frühere Arbeitsaufnahme sei durch höhere Gewalt (gemeint: die Behördenwege betreffend die Arbeitsvisa) verhindert gewesen, wird entgegengehalten, dass nach der Auskunft des Zentralen Melderegisters A-H und G bereits rechtzeitig in Wels gewesen seien, sodass einer Arbeitsaufnahme innerhalb der sechswöchigen Frist kein Hindernis entgegen gestanden sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum R nicht hätte rechtzeitig einreisen und die Beschäftigung innerhalb der sechswöchigen Frist aufnehmen können. Dem Bw sei daher die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne von § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen.

Zur Bemessung der Strafhöhe wird bemerkt, dass zwei einschlägige Vormerkungen aus dem Jahre 1999 (MA-2-SV-5-1999 und MA-2-SV-10-1999) vorlägen. Strafmildernd sei die korrekte sozialversicherungsrechtliche und steuerliche Erfassung zu werten gewesen, straferschwerend die lange Beschäftigungsdauer. Ausgegangen wird von geschätzten finanziellen Verhältnissen des Bw.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

Hinsichtlich der Ausländerin Rc sei der Tatvorwurf unrichtig, da diese Frau die Arbeit gar nicht aufgenommen habe. Sie sei zur vorgeworfenen Tatzeit noch in Jugoslawien gewesen. Dies sei auch daraus ersichtlich, dass der Bw diese Ausländerin - im Gegensatz zu den drei anderen Ausländerinnen - nicht polizeilich angemeldet habe. Die Anmeldung der gegenständlichen Ausländerin bei der Gebietskrankenkasse sei irrtümlich (aus Versehen "quasi automatisch") erfolgt.

Hinsichtlich der drei übrigen Ausländerinnen wird der Tatvorwurf in objektiver Hinsicht nicht bestritten. Die Tat sei jedoch nicht schuldhaft, da die Verzögerung des Arbeitsbeginns auf nicht vom Bw zu vertretende Verzögerungen bei der Visa-Erteilung zurückzuführen sei. Vielmehr habe der Bw die Ausländerin sofort nach ihrem Eintreffen in Wels beschäftigt und ordnungsgemäß polizeilich gemeldet und zur Sozialversicherung angemeldet.

Zumindest sei das Verschulden als geringfügig und die Tatfolgen (wegen Vorliegens der Beschäftigungsbewilligungen) als unbedeutend einzustufen, sodass § 21 Abs.1 VStG Anwendung finden hätte müssen.

3. Anlässlich der Berufungsvorlage nahm der Magistrat Wels dazu wie folgt Stellung:

 

Die Behauptungen des Bw hinsichtlich der Ausländerin R seien als Schutzbehauptungen anzusehen. Eine versehentliche Anmeldung (diesbezüglich müsste auch die Abmeldung versehentlich geschehen sein) sei unglaubwürdig. Aufgrund der Anmeldung im Sinne des Meldegesetzes sei die Ausländerin zur Tatzeit bereits in Wels gemeldet - und daher auch anwesend - gewesen. Die Arbeit dieser Ausländerin im vorgeworfenen Zeitraum sei vom Bw außerdem nicht von Anfang an bestritten gewesen.

 

Im Übrigen wird drauf hingewiesen, dass Beschäftigungsbewilligungen vom zukünftigen Beschäftigter so rechtzeitig zu beantragen sind, dass sämtliche Formalitäten und der Arbeitsantritt innerhalb der sechs Wochen erfolgen können. Der Bw habe jedoch die Erteilung mit dem Datum "sofort" beantragt.

 

Im Übrigen hätte der Bw, wenn er vom aufrechten Bestand der Beschäftigungsbewilligungen ausgegangen wäre, im Sinne des § 26 Abs.5 AuslBG den Beginn der Beschäftigung innerhalb von drei Tagen der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des AMS zu melden gehabt. Andernfalls wäre ein strafbarer Tatbestand gemäß § 28 Abs.1 Z4 lit.c AuslBG vorgelegen.

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt die Anzeige des AMS, Landesgeschäftsstelle Oberösterreich, vom 28.10.2002 bei. Ferner wurden dem Magistrat Wels seitens des AMS Kopien der Bewilligungsbescheide übermittelt. In diesen Kopien ist vermerkt, dass die Beschäftigungsbewilligung erlischt, wenn binnen sechs Wochen ab Beginn der Laufzeit eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird und dass der Antritt der Beschäftigung binnen drei Tagen dem Arbeitsmarktservice anzuzeigen ist.

 

Der Bescheid betreffend die Beschäftigungsbewilligung (Saisonbewilligung) für S R trägt das Datum 23. Mai 2002. Die Bewilligungsdauer ist für die Zeit vom 23. Mai 2002 bis 31. Oktober 2002 befristet.

 

Außerdem ist aus dem Akt ersichtlich, dass S R für die Zeit vom 20.9.2002 bis 11.10.2002 an der Adresse B polizeilich gemeldet war.

 

Auf Aufforderung zur Rechtfertigung vom 6.11.2002 äußerte sich der Bw rechtsfreundlich vertreten mit Schreiben vom 29.11.2002 dahingehend, dass der Bw die Beschäftigungsbewilligungsbescheide nach Jugoslawien bzw. nach Bulgarien habe schicken müssen, damit sie dort von der jeweiligen Botschaft bearbeitet werden, welche dann das Arbeitsvisum ausstelle. Dieser Vorgang dauere in der Regel mindestens sieben Wochen. Die genannten Damen seien dann im Glauben und Vertrauen auf das ausgestellte Arbeitsvisum nach Österreich und hätten die Arbeit aufgenommen. Die Abläufe seien aktenkundig und jederzeit nachvollziehbar. Es sei unstatthaft den Bw zu bestrafen, weil die Arbeit nicht binnen sechs Wochen aufgenommen wurde, wenn die Erwirkung der Visa mindestens sieben Wochen beanspruche.

 

In einer weiteren Stellungnahme vom 23.1.2003 wird festgehalten, dass die Beschäftigungsbewilligung mit Laufzeitbeginn vom 23.5.2002 dem Bw erst eine Woche später zugestellt worden sei wobei er auf Grund eines Feiertages erst am 31.5.2002 Kenntnis davon nehmen habe können. Der Postlauf nach Jugoslawien und Bulgarien betrage auf Grund der schwierigen Verhältnisse mindestens 14 Tage bis drei Wochen. Hierauf müssten die Ausländerinnen mit der Beschäftigungsbewilligung zur österreichischen Botschaft gehen um dort das Einreisevisum zu beantragen. Die Bearbeitungszeit betrage mindestens 14 Tage. Sodann müssten die Ausländerinnen nach Österreich einreisen, was wiederum Zeit in Anspruch nehme. Der Arbeitsantritt 4.7.2002 ist sei noch relativ günstig gewesen, weil hier die Behörde ungewöhnlich schnell gearbeitet habe. Die Ausländerinnen seien ordnungsgemäß beim Finanzamt und bei der Sozialversicherung gemeldet gewesen. Dass sie nicht früher die Arbeit antreten konnten, sei aus der Sicht des Bw als höhere Gewalt einzustufen.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte der Vertreter des Bw, dass hinsichtlich drei der vier Ausländerinnen die "formell nicht korrekte Beschäftigung" nicht bestritten werde. Diesbezüglich sei jedoch das Verschulden gering oder nicht vorhanden, weil die (im Detail geschilderte) behördliche Prozedur zur Erlangung des Arbeitsvisums so viel Zeit in Anspruch genommen habe, dass ein Arbeitsbeginn innerhalb der sechswöchigen Frist nicht möglich gewesen sei.

 

Hinsichtlich der vierten Ausländerin (S R) trug der Vertreter des Bw zunächst vor, dass die Ausländerin gar nicht in Wels gewesen sei, was dadurch bewiesen werde, dass sie nicht polizeilich gemeldet gewesen sei. Nach Vorhalt, dass sehr wohl eine polizeiliche Meldung für die Zeit vom 20.9. bis 11.10.2002 - und zwar durch die Fa. I B-G GmbH und zwar für eine Unterkunft an der Geschäftsadresse dieser GmbH - erfolgt sei, gab der dazu zeugenschaftlich befragte Vater des Bw die Auskunft, dass dies zwar der Fall gewesen sei, es aber dennoch so sei, dass die Ausländerin nicht die Arbeit aufgenommen habe. Dies könne er mit absoluter Sicherheit sagen, weil er im gegenständlichen Familienbetrieb führend tätig sei und daher eine Arbeitsaufnahme durch die Ausländerin ihm nicht entgangen sein könne. Die Ausländerin habe auch mit Sicherheit die für sie vorgesehene Unterkunft nicht bezogen. Der Zeuge habe vielmehr mit der Ausländerin, als diese nach Wels gekommen sei, Gespräche geführt; die Ausländerin habe sich jedoch mit den ursprünglich vereinbarten Vertragsbedingungen für nicht mehr einverstanden erklärt. Da der Zeuge sich geweigert habe, mehr zu bezahlen als abgemacht, habe die Ausländerin die Arbeit gar nicht angetreten. Benötigt hätte der Zeuge die Ausländerin an jenen Tagen, an denen in seinem Lokal Musikunterhaltung geboten werde, also Donnerstag, Freitag und Samstag. An zwei Donnerstagen habe er die Ausländerin erwartet, sie sei aber nicht gekommen.

 

Die Meldung zur Sozialversicherung erklärte der Zeuge so, dass er diese Meldungen durch den Steuerberater für den jeweils vorgesehenen Tag des Arbeitsbeginns im Vorhinein vornehmen lasse. Dies sei auch gegenständlich so gewesen. Nachdem sich die Vereinbarung mit der Ausländerin wieder zerschlagen habe, habe er sie - eben aus diesem Grund - wieder abmelden lassen. Ähnlich verhalte es sich mit der polizeilichen An- und Abmeldung nach dem Meldegesetz.

 

Der Bw erklärte, seines Wissens habe die Ausländerin nach ihrem Erscheinen in Wels neue Forderungen gestellt, auf die sein Vater nicht eingegangen sei. Sie habe daher nicht zu arbeiten begonnen. Sie habe auch die für sie vorgesehene Dienstunterkunft nicht bezogen. Dennoch sei - bevor sich herausgestellt habe, dass die Ausländerin nicht zu vereinbarten Bedingungen (Kollektivvertragslohn, Unterkunft, Verpflegung) arbeiten habe wollen - routinemäßig die Anmeldung zur Sozialversicherung und die Anmeldung nach dem Meldegesetz erfolgt. Die Abmeldung sei erfolgt, nachdem sich ("nach zehntägiger Pokerei") definitiv herausgestellt habe, dass keine Einigung zustande kam.

 

Auf die Frage, warum diese Argumentation erst relativ spät vorgetragen wurde, sagte der Bw, aus seiner Sicht sei es zunächst darum gegangen, den Vorwurf des verspäteten Beschäftigungsbeginns sämtlicher Ausländerinnen zu entkräften. Es sei argumentiert worden, dass - wegen der behördlichen Prozedur im Zusammenhang mit dem Arbeitsvisum - eine Beschäftigungsaufnahme innerhalb der Sechswochen-Frist gar nicht möglich gewesen sei.

 

Zum Verschulden führte der Bw aus, die Anmeldungen zur Sozialversicherung seien im guten Glauben vorgenommen worden, dass die "Arbeitsbewilligungen" noch aufrecht seien. Dies sei auch darauf zurückzuführen, dass mit den Anmeldungen der Steuerberater betraut gewesen sei; dieser habe den Ablauf der Gültigkeitsfrist der Beschäftigungsbewilligungen übersehen. Eine frühere Anmeldung sei nicht möglich gewesen, da die Ausländerinnen die von ihnen im Ausland - also in Jugoslawien und Bulgarien - nach Erhalt der Beschäftigungsbewilligungen einzuholenden Aufenthaltsberechtigungen nicht rascher erlangt hätten.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist zunächst fraglich, ob S R während der vorgeworfenen Tatzeit durch die I B GmbH beschäftigt wurde. Dazu ist festzuhalten, dass die Ausländerin nicht bei der Arbeit betreten wurde, sondern dass sich der Tatvorwurf auf Schlussfolgerungen aus der Anmeldung zur Sozialversicherung und aus der polizeilichen Anmeldung stützt. Diese Schlussfolgerung ist lebensnah, wird jedoch durch die gegenteilige Behauptung des Bw und die Darstellung des Zeugen D I in Frage gestellt. Diese Gegendarstellung leidet freilich an gewissen Widersprüchen (so wurde zunächst geleugnet, dass die Ausländerin überhaupt in Wels erschienen war bzw. zunächst auch die polizeiliche Meldung bestritten) bzw. daran, dass das gegenständliche Argument erst relativ spät ins Spiel gebracht wurde. Was die Widersprüche betrifft, so mögen diese zum Teil auf mangelnde Kommunikation mit dem Vertreter des Bw bzw. ungenaues Aktenstudium zurückzuführen sein. Sie betreffen außerdem den Kern der Sache (nämlich die Frage, ob die Ausländerin tatsächlich während des vorgeworfenen Zeitraums gearbeitet hat) nur indirekt. Unsicherheiten ergeben sich auch daraus, dass der relativ späte Zeitpunkt des Vorbringens des gegenständlichen Arguments zwar für den Bw ungünstige Schlussfolgerungen zulässt, aber nicht mit Sicherheit zur Annahme einer Schutzbehauptung führt. Es ist daher nicht unbeachtlich, dass die von D I - unter Wahrheitspflicht - bezeugte Version nicht schon aus Gründen logischer Inhomogenität oder absoluter Lebensfremdheit von der Hand gewiesen werden kann. Für diese Version spricht letztlich, dass vor Einleitung des Strafverfahrens die Abmeldung bei der Sozialversicherung bzw. nach dem Meldegesetz erfolgte und in gewissem Sinne auch das Geständnis des Bw in drei weiteren Fällen. Zwingend sind diese Entlastungsargumente freilich aus naheliegenden Gründen nicht. Unter Abwägung all dieser Umstände kommt der Unabhängige Verwaltungssenat zu dem Ergebnis, dass die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländerin nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden konnte, weshalb das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Vorwurfs der Beschäftigung der S R aufzuheben war.

Hinsichtlich der drei übrigen Ausländerinnen sind die Tatvorwürfe in objektiver Hinsicht unbestritten. In subjektiver Hinsicht sind die Taten vorwerfbar, da dem Bw zumutbar ist, sich über die Befristung der Beschäftigungsbewilligungen iSd § 7 Abs.6 Z2 AuslBG (wonach die Beschäftigungsbewilligung erlischt, wenn binnen sechs Wochen nach Laufzeitbeginn der Beschäftigungsbewilligung eine Beschäftigung nicht aufgenommen wird) zu informieren (zumal eine Aufklärung in einem Beiblatt zur Beschäftigungsbewilligung erfolgte!) und diese Frist in Evidenz zu halten. Auch die Befassung eines Steuerberaters ändert daran nichts, da diesfalls den Bw entsprechende Kontrollpflichten treffen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des Freispruches hinsichtlich der Ausländerin S R nur noch illegale Beschäftigungen von drei Ausländerinnen vorliegen, mithin ein niedrigerer Strafsatz (§ 28 Abs.1 lit.a AuslBG) als der im angefochtenen Straferkenntnis zugrunde gelegte zur Anwendung kommt. Der Strafsatz wird weiter dadurch gesenkt, dass die beiden im angefochtenen Straferkenntnis zitierten, strafsatzbestimmenden einschlägigen beiden Vorstrafen zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats getilgt waren (§ 55 Abs.1 VStG). Es kommt somit der erste Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zur Anwendung.

Weiters ist bei der Bemessung der Strafhöhe zu berücksichtigen, dass der Bw verfahrenserleichternd geständig war und die (fahrlässige) Beschäftigung nach Ablauf der gegenständlichen Befristung unter dem Blickwinkel der dem Gesetzgeber motivierenden sozialethischen Vorwerfbarkeit nicht den deliktstypischen Fällen, die der Gesetzgeber vor Augen hatte undifferenziert gleichzuhalten ist, zumal der Bw glaubhaft um rechtstreues Verhalten bemüht war, wie insbesondere die erlangten Beschäftigungsbewilligungen sowie die Anmeldungen zur Sozialversicherung zeigen. Unter diesen Umständen erscheint die Anwendung des § 20 VStG vertretbar; die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts führte zu den im Spruch des vorliegenden Erkenntnisses angeführten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen.

Die vom Bw angestrebte Anwendung des § 21 Abs.1 VStG kommt jedoch nicht in Betracht, da es zumindest an der Geringfügigkeit des Verschuldens mangelt, da es der Bw in drei Fällen versäumt hat, sich ausreichend über die Rechtslage zu informieren bzw. Vorkehrungen zu treffen, dass es zu keiner Beschäftigung nach Ablauf der mehrfach erwähnten Befristung der Beschäftigungsbewilligung kommt. Dieser Vorwurf fällt um so schwerer ins Gewicht, als den Beschäftigungsbewilligungen entsprechende Aufklärungen beigegeben waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner