VwSen-251052/9/Lg/Ni/Schä

Linz, 05.04.2004

 VwSen-251052/9/Lg/Ni/Schä Linz, am 5. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 24. Februar 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der B K, Gasthaus "M", K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 5. Juni 2003, Zl. SV96-26-2002, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen verhängt, weil sie am 14.12.2002 in ihrem Gasthaus "M" in K die ungarische Staatsangehörige C K beschäftigt habe, ohne dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

 

2. In der Berufung wird auf das bisherige Vorbringen der Bw verwiesen und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 16. Dezember 2002 wurde im Zuge einer Kontrolle durch Beamte des Zollamtes Wels am 14.12.2002 gegen 17.30 Uhr im Gasthaus "M" die gegenständliche Ausländerin in der Küche mit einem weißen Küchenschurz und der Aufschrift "B S" angetroffen. Weiters waren in der Küche die ungarischen Staatsangehörigen B J und L T anwesend, für welche entsprechende arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen ausgestellt gewesen seien. Das Hauptzollamt Linz gehe unter Hinweis auf § 28 Abs.7 AuslBG davon aus, dass die Ausländerin "Küchendienst" gehabt habe. Auf Befragen habe J angegeben, dass die Ausländerin "ein eigenes" Zimmer im Gasthof gratis benützen könne.

 

Laut der beiliegenden Sachverhaltsdarstellung der Beamten des Zollamtes Wels seien Tätigkeiten nicht festgestellt worden, da im Lokal nur am Stammtisch Gäste gewesen seien und keine Essenszubereitung notwendig gewesen sei. Die Bw habe angegeben, die Ausländerin sei die Freundin des Herrn J und werde von ihr nicht beschäftigt. Sie helfe in der Küche nur ihrem Freund aus. Sie sei nur deshalb in der Küche, weil ihr langweilig gewesen sei. Die Ausländerin wohne kostenlos bei ihrem Freund. J habe angegeben, dass die Ausländerin ein eigenes Zimmer im Gasthaus habe und dies kostenlos benützen könne. Die Ausländerin sei der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen.

 

Am 16.12.2002 sagte die Ausländerin vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. aus, sie sei in Ungarn arbeitslos und habe ihren Freund nach Österreich begleitet, um mit ihm seine Freizeit verbringen zu können. Dieser sei im Gasthaus "M" als Koch beschäftigt. Sie halte sich seit 3.12. durchgehend im Gasthof auf. Da ihr Freund mit L T ein Personalzimmer bewohne, habe ihr die Bw ein kleines Zimmer, welches nicht an Gäste vermietet werden könne, unentgeltlich zur Verfügung gestellt. Dies sei offensichtlich aufgrund des guten Arbeitsklimas zwischen ihrem Freund und der Bw geschehen.

 

Bei der Betretung habe sie in der Küche keinerlei Arbeiten verrichtet, sondern nur ihren Freund besucht um sich mit diesem unterhalten zu können. An diesem Samstag habe ihm Gasthaus die Weihnachtsfeier des Seniorenbundes Kirchdorf mit ca. 50 Personen stattgefunden. Da diese Gäste am Nachmittag auch noch zu Kaffee und Kuchen eingeladen waren, habe ihr Freund an diesem Tag keine Nachmittagspause einlegen können, weshalb sie ihn in der Küche besucht habe. Da sie normale Straßenkleidung getragen habe, habe ihr ihr Freund aus einer Küchenlade eine Küchenschürze überreicht und sie aufgefordert diese zu tragen, um sich nicht der Gefahr der Beschmutzung auszusetzen.

 

Es sei richtig, dass sie nicht durch die Bw beschäftigt wurde. Es sei auch nie mit der Bw über einen Lohn und dergleichen gesprochen worden.

 

Am 18.12.2002 sagte die Bw vor der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. aus, die Aussage der Ausländerin am 16.12.2002 entspreche der Wahrheit. Die Ausländerin habe unter Wahrheitspflicht ausgesagt. Aufgrund der Aussage der Ausländerin sei glaubhaft nachgewiesen, dass diese keiner Beschäftigung nachgegangen sei. Überdies sei die Schürze zum Zeitpunkt der Kontrolle gänzlich sauber gewesen und sei auch dadurch bewiesen, dass die Ausländerin keinerlei Arbeit in der Küche verrichtet hat.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wiederholte die Berufungswerberin ihr bisheriges Vorbringen. Sie habe die Ausländerin nicht zur Arbeit eingesetzt und ihr auch keine Entlohnung versprochen. Vielmehr sei die Ausländerin aus privaten Gründen anwesend gewesen, weil sie nämlich ihren Freund, den ungarischen Koch der Berufungswerberin besucht habe. Die Anwesenheit der Ausländerin in der Küche wird damit begründet, dass sie ihren dort befindlichen Freund, den erwähnten ungarischen Koch, besucht habe.

 

Ob die Berufungswerberin der Ausländerin ein eigenes Zimmer zur Verfügung gestellt habe, oder ob diese bei ihrem Freund geschlafen und eventuell dafür ein weiterer ungarischer Koch bei Ankunft der Ausländerin in ein anderes Zimmer gezogen sei, wisse die Berufungswerberin nicht mehr. Vermutlich habe sie es der Gruppe selbst überlassen, wie sie sich die Zimmer einteilt. Jedenfalls handelt es sich bei einem zusätzlichen Zimmer um einen damals nicht benötigten, kleinen "Reserveraum".

 

Zum Kontrollzeitpunkt (17.30 Uhr) seien nur noch sieben bis acht Gäste da gewesen. Ein Bedarf nach einer Küchenhilfe habe nicht bestanden. Serviert habe die Berufungswerberin selbst. Bei stärkerem Betrieb seien zwei ungarische Köche in der Küche tätig und die Tochter der Berufungswerberin helfe dieser beim Servieren.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Auszugehen ist davon, dass die Ausländerin am Spätnachmittag, als nur noch wenige Gäste anwesend waren, in der Küche - mit Schürze aber nicht bei einer Arbeit - angetroffen wurde. Vor dem Hintergrund dieser Situation erscheint die Darstellung der Berufungswerberin, dass die Anwesenheit der Ausländerin in der Küche nicht auf einen betrieblichen Arbeitskräftebedarf zurückzuführen ist, nicht von der Hand zu weisen. Ihre Anwesenheit in der Küche hat die gegenständliche Ausländerin - unwiderlegbar - damit erklärt, dass sie ihren Freund aufsuchte. Sie hat auch erklärt, warum das Tragen einer Schürze nicht auf Arbeitstätigkeit zurückzuführen ist. Die Darstellung der Berufungswerberin betreffend den Grund der Anwesenheit der Ausländerin in der Küche erscheint, weil durch die Ausländerin bestätigt, nicht unplausibel.

Dass die Berufungswerberin der Ausländerin irgendwelche Arbeitsaufträge erteilt hatte und dass Lohnversprechungen abgegeben wurden, ist nicht erwiesen. Dass die Ausländerin - in welchem Zimmer immer - gratis schlief, ist durch ihr Verhältnis mit dem Koch (und dessen gutes Einvernehmen mit der Berufungswerberin) erklärt; eine allfällige Schlussfolgerung in Richtung eines Arbeitsverhältnisses stünde auf zu unsicheren Beinen.

Es ist also, anders formuliert, der Berufungswerberin die Glaubhaftmachung iSd § 28 Abs. 7 AuslBG gelungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder