Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251053/20/Lg/Ni

Linz, 23.04.2004

 

 

 VwSen-251053/20/Lg/Ni Linz, am 23. April 2004

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 24. Februar und am 12. März 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ö E, vertreten durch Mag. Dr. M E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf/Krems vom 8. Juli 2003, Zl. Sich96-97-1-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:
 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 
 
 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt, weil er als persönlich haftender Gesellschafter der Firma "F Ö KEG" mit Sitz in N und somit als gemäß § 9 Abs.1 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher den türkischen Staatsangehörigen A A am 4.10.2002 in einem auf dem Jahrmarktgelände in Linz Urfahr aufgestellten Verkaufsstand mit dem Verkauf von Kebab und Getränken beschäftigt habe, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorhanden gewesen seien.
  2.  

    In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 11.10.2002, auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 7.5.2003 sowie auf die mit dem Bw am 23.5.2003 aufgenommene Niederschrift. Ferner wird auf eine Stellungnahme des Hauptzollamtes Linz verwiesen.

     

     

  3. In der Berufung wird im Wesentlichen die Entgeltlichkeit der Tätigkeit des Ausländers bestritten. Der Ausländer habe keinen Geldlohn erhalten. Dass der Ausländer für Essen und Trinken nichts bezahlen musste sei auf ein Freundschaftsverhältnis zurückzuführen. Der Ausländer habe den Bw vertreten, da dieser den Verkaufsstand kurzfristig verlassen habe müssen. Er habe gegenüber dem Bw keine wie immer gearteten Forderungen gestellt, wie auch umgekehrt der Bw keine wie auch immer gearteten Versprechungen oder Zusagen hinsichtlich eines Entgelts gemacht habe. Dass der Ausländer berechtigt gewesen sei, Speisen und Getränke auf Kosten des Bw zu sich zu nehmen, begründe noch keine Entgeltlichkeit, da er ja auch ohne jedwede Arbeitsleistung vom Bw verköstigt worden wäre. Auch im Hinblick auf die Kürze der Vertretungsdauer (ca. 1/2 Stunde) könne von keiner Beschäftigung im Sinne des AuslBG gesprochen werden. In Wahrheit habe der Bw den Verkaufsstand für knapp 20 Minuten verlassen und den Ausländer gebeten, kurz für ihn einzuspringen.
  4.  

     

  5. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  6.  

    Der Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 11.10.2002 liegt die Niederschrift der Kontrollorgane mit dem Bw bei. Demnach habe der Bw um 12.00 Uhr ausgesagt, der Ausländer sei seit 11.30 Uhr mit dem Verkauf von Kebab und Getränken als Aushilfe tätig. Essen und Trinken seien frei. Der Ausländer sei ein Bekannter. Er habe den Bw während seiner Abwesenheit vertreten.

     

    Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw am 23.5.2003 dahingehend, dass der Ausländer ein Bekannter von ihm sei. Er habe nicht bei ihm gearbeitet, sondern sich lediglich beim Stand aufgehalten. Das Kontrollorgan habe dem Bw gesagt, dass ein Protokoll aufgenommen werden müsse. Der Bw räume ein, einmal kurz weg gewesen zu sein. Der Ausländer habe für diese kurze Aushilfe kein Entgelt bekommen. Die Aussage, Essen und Trinken sei frei, sei so zu verstehen, dass der Ausländer als guter Bekannter nichts bezahlen müsse. Dies sei von der kurzen Vertretung völlig unabhängig. Der Bw fühle sich unschuldig.

     

    In der Stellungnahme vom 3.6.2003 hielt dem das Hauptzollamt Linz entgegen, dass die Zurichtung und der Verkauf von Kebab eine Einweisung in die Tätigkeit voraussetze. Ein zufällig vorbeikommender Bekannter sei nicht in der Lage diese Art der Tätigkeit auszuführen.

     

     

  7. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, sein Stand sei ein Einmannbetrieb; lediglich er selbst arbeite dort. Zur Zeit der Kontrolle seien ihm die Tomaten ausgegangen und deshalb habe er solche im B-K in der Nähe geholt. Um seinen Stand zwischenzeitlich nicht schließen zu müssen habe er für die erforderliche kurze Zeit von schätzungsweise 20 Minuten den gegenständlichen Ausländer, welchen er zufällig am Jahrmarktgelände spazieren gesehen habe, gebeten, ihn für diese Zeit zu vertreten. Dies sei leicht möglich gewesen, weil er selbst die Kebabs vorbereitet habe und diese zum Aufwärmen nur in den Mikrowellenherd gegeben werden mussten.
  8.  

    Den Ausländer kenne er seit einigen Jahren. Beide würden aus der Stadt Konia stammen. Seine Auskunft gegenüber den Kontrollbeamten sei so zu verstehen, dass er den Ausländer bereits früher Gastfreundschaft gewährt hätte. Er habe jedoch keineswegs zum Ausdruck bringen wollen, dass die Möglichkeit, dass der Ausländer sich während der Abwesenheit des Bw selbst am Stand bedient, als Entlohnung zu verstehen sei.

     

    Der Ausländer sagte aus, er sei an jenem Tag auf dem Jahrmarkt umhergegangen. Er habe nicht die Absicht gehabt den Bw dort zu treffen oder gar dort zu arbeiten. Er habe zuvor gar nicht gewusst, dass der Bw seinen Kebab-Stand dort betreibe. Als er bei diesem Stand vorbeigekommen sei, habe ihn der Bw gebeten, beim Stand zu bleiben, weil er selbst Gemüse holen müsse. Der Zeuge habe sich das zunächst wegen seiner schlechten Deutschkenntnisse nicht zugetraut. Der Bw habe ihm für den Fall des Kommens von Kunden jedoch gesagt, das Brot sei vorbereitet und mit Gesten würde schon alles gehen. Weiters habe der Bw gesagt, er würde in etwa einer halben Stunde zurück sein und habe den Zeugen hierauf beim Stand stehen gelassen. Genau zu dieser Zeit sei die Kontrolle erfolgt. Daraufhin sei der Bw, ohne verständigt worden zu sein, zurückgekehrt. Der Zeuge habe in der Zwischenzeit vielleicht ein oder zwei Kebabs verkauft.

     

    Keineswegs sei dem Zeugen eine Entlohnung versprochen worden. Es habe sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt. Er hätte für sich selbst Essen und Trinken nehmen können, er habe dies aber mangels Bedarfs nicht getan. Dies sei ohnehin nie Gesprächthema mit dem Bw gewesen. Er sei auch früher nicht vom Bw verköstigt worden.

     

    Der Bw und der Zeuge würden aus derselben Stadt in der Türkei stammen. Die Schwester des Zeugen und der Bw seien in Linz Nachbarn.

     

     

  9. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Tatsache, dass der Ausländer im Kebab-Stand tätig war, begründet eine gewisse Vermutung für eine Beschäftigung (§ 28 Abs.7 AuslBG). Dem stehen jedoch die in den wesentlichen Zügen übereinstimmenden Schilderungen des Bw und des Ausländers entgegen. Plausibel wird diese Darstellung dadurch, dass der Bw selbst im Stand arbeitet und einen nicht von der Hand zu weisenden Grund für eine kurzfristige Abwesenheit darzutun vermochte; beides konnte nicht widerlegt werden. Damit im Einklang steht, dass der Bw ohne Verständigung zum Stand kam. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass es dem Bw gelungen ist, das Fehlen eines Beschäftigungsverhältnisses glaubhaft zu machen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

 

 

 
 

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