VwSen-251058/15/Lg/Ni

Linz, 05.04.2004

 VwSen-251058/15/Lg/Ni Linz, am 5. April 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 24. Februar 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des W H, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 1. Juli 2003, Zl. SV96-18-18-2002-Brot, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

1. Der (Straf-)Berufung wird Folge gegeben, die Höhe der Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs. 4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs. 2, 19, 20 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 73 Stunden verhängt, weil er am 22.7.2002, am 24.7.2002 und 25.7.2002 die tschechische Staatsangehörige B O in seinem Unternehmen in B L beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis im wesentlichen auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 25.7.2002. Ferner wird Bezug genommen auf Stellungnahmen des Bw und des Hauptzollamtes Linz.

 

Die Ausländerin sei beim Zerschneiden einer Wurst zur Verpackung angetroffen worden. Es sei nicht glaubwürdig, dass eine Kraft die erst im genannten Betrieb zu arbeiten beginnen möchte, bereits mit dem Zerschneiden einer Wurst zur Verpackung beauftragt wird. Die Aussage des Bw, dass er sich zunächst geirrt hätte und eine Verwechslung der Ausländerin mit einer anderen Mitarbeiterin stattgefunden hätte, klinge nicht glaubwürdig, da der Bw genau um die von der Ausländerin durchgeführte Stundenzahl gewusst habe. Da die Kontrolle bereits um 8.00 Uhr stattgefunden habe, sei es unglaubwürdig, dass die Ausländerin bereits ein Bewerbungsgespräch hinter sich gehabt habe und sich bereits im Unternehmen umgeschaut habe.

 

 

2. In der Berufung wird geltend gemacht, das im angefochtenen Straferkenntnis angesprochene Personenblatt erfülle nicht die Voraussetzungen einer Niederschrift, wobei außerdem kein Dolmetscher mitgewirkt habe. Da dort festgehalten sei, dass die Ausländerin gegen Erhalt von Essen und Trinken 3 Tage zu je 4 Stunden beschäftigt sei, sei die Feststellung des angefochtenen Straferkenntnisses hinsichtlich der Beschäftigungsdauer überdies aktenwidrig.

 

Die angebliche Unglaubwürdigkeit eines Bewerbungsgespräches von 8.00 Uhr morgens gehe ins Leere, da der Bw angegeben habe, dass das Bewerbungsgespräch bereits geraume Zeit vorher, nämlich im Juni 2002 stattgefunden habe.

Die Ausländerin sei vielmehr am 24. Juli 2002 telefonisch über die Ablehnung des Beschäftigungsbewilligungsantrags informiert worden. Sie habe jedoch die Möglichkeit erhalten, am 25. Juli 2002 kurz in den Betrieb zu kommen um sich für den Fall der Praktikantenbewilligung die Arbeitsstätte und die Kollegen anschauen zu können (unter Hinweis auf die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 30.10.2002).

 

Die Ausländerin sei vereinbarungsgemäß um 7.30 Uhr im Betrieb erschienen, um den Betrieb kennen zu lernen. Dabei habe sie nur kurz, freiwillig und unentgeltlich beim Wurstschneiden mitgeholfen.

 

Unrichtigerweise gehe das angefochtene Straferkenntnis von mehreren einschlägigen Verwaltungsstrafen aus; es liege jedoch nur eine solche vor (BH Urfahr-Umgebung vom 25.10.2001, Zl. SV96-17-4-2001).

 

Beantragt wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu (und in Übereinstimmung mit dem Hauptzollamt Linz) die Anwendung des § 20 VStG.

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut der der Anzeige des Hauptzollamtes Linz beiliegenden Niederschrift vom 25.7.2002, 8.00 Uhr, sei die Ausländerin beim Zerschneiden einer Wurst zur Verpackung angetroffen worden. Der Bw habe angegeben, dass die Ausländerin seit Montag, den 22.7.2002 5 Stunden, am Mittwoch den 24.7.02 ebenfalls 5 Stunden und heute seit 7.45 Uhr bis zum Kontrollzeitpunkt gearbeitet habe. Bezahlt bekomme sie vom Bw S 80 (Euro 6) in der Stunde.

 

"Wir" hätten um eine Beschäftigungsbewilligung am 24.6.2002 angesucht, welche am 24.7.2002 abgelehnt worden sei. Da der Bw in gutem Glauben gewesen sei, dass die Beschäftigungsbewilligung erteilt wird, habe er ihr erlaubt, auszuhelfen.

 

In das Personenblatt hatte die Ausländerin unter "beschäftigt seit": "3 Tage" und "unter täglicher Arbeitszeit": "4 STU." eingetragen. Die Rubrik "Essen/Trinken" ist angekreuzt.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert nahm der Bw mit Schreiben vom 30. Oktober 2002 dahingehend Stellung, es sei für die Ausländerin, welche im Juni um Arbeit angesucht habe, um Beschäftigungsbewilligung angesucht worden, dies jedoch mit Bescheid des AMS Linz vom 19.7.2002 abgelehnt worden.

 

Unmittelbar nach Eingang des ablehnenden Bescheides sei die Ausländerin von einer Mitarbeiterin am 24.7.2002 telefonisch über die Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung informiert worden. Da die Ausländerin (offensichtlich auch aus privaten Gründen) gern nach Österreich kommen wollte, sei vereinbart worden, um eine Praktikantenzulassung anzusuchen. Es sei der Ausländerin ermöglicht worden, am Folgetag, also am 25.7.2002 kurz in den Betrieb zu kommen um sich ihre künftige Arbeitsstätte und die Arbeitskollegen anschauen zu können. Anlässlich der Betriebsbesichtigung habe die Ausländerin bereits unbedingt "etwas tun" wollen und ersucht, gefälligkeitshalber für kurze Zeit mithelfen zu dürfen.

 

Wie sich aus den Unterlagen des Einschreiters ergebe, sei die Ausländerin, entgegen ursprünglichen Annahmen des Einschreiters nicht bereits seit 25.7.2002 und schon gar nicht seit 22.7.2002 im Unternehmen des Bw tätig gewesen. Der Bw sei einem bedauerlichen Irrtum unterlegen, als er angab dass die Ausländerin bereits über mehrere Tage in seinem Unternehmen beschäftigt war. Vielmehr sollte eine Tätigkeit der Ausländerin erst aufgrund der Praktikantenzulassung erfolgen. Der Irrtum sei infolge der hohen Auslastung zum Zeitpunkt der Auskunft des Bw entstanden.

 

Dazu nahm das Hauptzollamt Linz mit Schreiben vom 22.11.2002 dahingehend Stellung, dass nach Auskunft des AMS Linz erst am 22.8.2002, also rund einen Monat nach der Kontrolle, um eine diesbezügliche Bewilligung angesucht geworden sei. Diese sei mit 30. September 2002 positiv erledigt worden.

 

Dazu nahm der Bw mit Schreiben vom 2.1.2003 dahingehend Stellung, dass die Ausländerin bereits mit Schreiben des AMS vom 5.9.2002 von der positiven Erledigung der Praktikantenzulassung verständigt worden sei. Das Ansuchen sei somit nicht erst am 30. September 2002 sondern bereits erheblich früher positiv erledigt worden. Ferner sei unrichtig, dass der Bw erst am 22.8.2002 um die Praktikantenzulassung angesucht habe. Dies stehe im Widerspruch zur positiven Erledigung bereits mit 5. September 2002. Richtigerweise sei unmittelbar nach Eingang des ablehnenden Bescheides des AMS Linz bezüglich der Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin um eine Praktikantenzulassung angesucht worden.

 

Dem hielt das Hauptzollamt Linz mit Schreiben vom 28.1.2003 entgegen, es stehe fest, dass der Bw am 22.8.2002 um eine Praktikantenbewilligung angesucht habe, die mit 5. September 2002 positiv erledigt worden sei. Der Geltungsbereich dieser Bewilligung sei der Zeitraum zwischen 30. September 2002 und 29. September 2003. Die Kontrolle sei am 25.7.2002, also zwei Monate vor dem Geltungsbereich erfolgt. Hinsichtlich der einschlägigen Vorstrafe wird auf den rechtskräftigen Bescheid vom 15.11.2001, Zl. SV96-17-4-2001 verwiesen. Beantragt wird eine Strafe von 2.000 Euro.

 

In der Stellungnahme vom 5.3.2003 brachte der Bw vor, die Ausländerin habe nicht geplant, ab 25. Juli 2002 im Unternehmen des Bw zu arbeiten. Vielmehr habe sie geplant, ab 26. Juli 2002 gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten, Herrn T S, nach Ungarn zu fahren um dort einen Urlaub zu verbringen. S sollte nach dem 11.8.2002 nach Österreich zurückkehren, die Ausländerin jedoch bis September in Ungarn bleiben um eine Schule zu besuchen. Nach ihrer Rückkehr nach Österreich habe die Ausländerin beabsichtigt, diese Studien mittels Fernstudium fortzusetzen. Dazu legte der Bw diverse Bestätigungen ungarischer Unterrichtsanstalten vor.

 

Ferner wird in der Stellungnahme des Bw die Auffassung vertreten, die einschlägige Vorstrafe könne nur als Erschwerungsgrund bei der Strafzumessung im Sinne des § 19 Abs.2 VStG iVm § 33 StGB berücksichtigt werden.

 

In der Stellungnahme vom 15.4.2003 beharrte das Hauptzollamt Linz darauf, dass jedenfalls am Betretungstag eine Beschäftigung vorgelegen sei. Ferner sei sehr wohl von einer Wiederholungstat auszugehen. Im Hinblick auf das Bemühen des Bw, die Ausländerin nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beschäftigen und unter der Voraussetzung, dass tatsächlich am 26.7.2002 ein Urlaub der Ausländerin geplant war, erklärt sich das Hauptzollamt Linz mit der Anwendung des § 20 VStG einverstanden.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung brachte der Vertreter des Berufungswerbers vor, dass die Problematik des gegenständlichen Falles in erster Linie darin zu sehen sei, dass die Bezirkshauptmannschaft sich schlichtweg weigerte, die beantragten Beweise aufzunehmen und dadurch das Verfahren mangelhaft geführt hat.

 

Der Berufungswerber brachte unter Vorlage eines dicken Aktenordners vor, dass er branchenbedingt darauf angewiesen ist, überaus häufig mit dem Arbeitsmarktservice in Kontakt zu treten. Es müsse daher Verständnis dafür aufgebracht werden, dass in Anbetracht der Zahl der Fälle und des Drucks, den der Betrieb erzeugt, da und dort ein Irrtum unterlaufen könne. Das Verschulden sei daher im gegenständlichen Fall - auch in Anbetracht der sonstigen Umstände - als gering zu veranschlagen. Weiters wurde auf die Kürze der Beschäftigungsdauer und das nunmehr geständige Verhalten des Berufungswerbers hingewiesen und die Anwendung des § 20 VStG beantragt.

 

Der Vertreter des Hauptzollamtes erklärte sich mit der Anwendung des § 20 VStG einverstanden.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In Anbetracht der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung genannten Gründe erscheint die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) vertretbar. Innerhalb des so gewonnenen Strafrahmens spricht nichts gegen die Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe.
 
 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder