Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251074/33/Lg/Ni

Linz, 01.05.2004

 

 

 VwSen-251074/33/Lg/Ni Linz, am . Mai 2004

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 2. April 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Z X F, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 9. Oktober 2003, Zl. SV96-21-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:
 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 62 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Z & X GmbH, und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass die chinesische Staatsangehörige H W von diesem Unternehmen am 2.6.2003 als Küchenhilfskraft in E, im Lokal "J" beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2.  

    In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 12.6.2003 sowie auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 3.6.2003 und die Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters vom 23.7.2003.

     

    Beweiswürdigend wird angeführt, die Ausländerin sei vom erhebenden Beamten in der Küche angetroffen worden, habe aber nach Zuruf des Berufungswerbers in chinesischer Sprache die Küche verlassen und sich dann anschließend in den Thekenbereich (hinter die Theke) begeben. Der vom Berufungswerber namhaft gemachte Zeuge habe keine klare Auskunft darüber geben können, ob die Ausländerin zum Zeitpunkt der Kontrolle sich in der Küche aufgehalten habe. Dem stünde die Angabe des erhebenden Zollorganes gegenüber, dass die Ausländerin nach dem Zuruf des Berufungswerbers aus der Küche gekommen sei. Der Berufungswerber sei die Antwort schuldig geblieben, warum sich die Ausländerin in der Küche aufgehalten habe.

     

     

  3. In der Berufung wird gerügt, dass die Einvernahme der Zeugen H N, H W und S W unterblieben sei. H N sei lediglich "kontaktiert" worden. Diese Zeugen hätten bestätigen können, dass die Ausländerin sich zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht in der Küche aufgehalten habe und insbesondere nicht als Küchenhilfskraft beschäftigt gewesen sei, ferner dass sie Straßenkleidung getragen habe. Das Geschirr in der Küche sei vom Berufungswerber selbst abgewaschen worden. Weiters wird die Durchführung eines Ortsaugenscheines beantragt.
  4.  

    Tatsächlich treffe zu, dass die Ausländerin hinter der Theke angetroffen worden sei. Dies jedoch nicht, um gastgewerbliche Tätigkeiten auszuüben, sondern um vom engen Gang zurückzutreten, um den Kontrollorganen den ungehinderten Durchgang zu ermöglichen.

     

    Der Berufungswerber sei mit den Kontrollorganen in die Küche gegangen und habe dem dort allein anwesenden Koch zugerufen, dass eine Kontrolle stattfinde und er daher seine Arbeitspapiere und den Ausweis holen solle. Als das Kontrollorgan die Küche verließ, habe er die Gattin des Koches (die Ausländerin) angetroffen, ihr jedoch gar nicht vorgehalten, sie sei in der Küche gewesen und von ihr auch keine Arbeitspapiere verlangt. Dies sei vielmehr erst 20 Minuten nach Beginn der Kontrolle erfolgt. Tatsache sei jedenfalls, dass sich zum Zeitpunkt der Kontrolle niemand außer dem Koch in der Küche befunden habe.

     

     

  5. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  6.  

    Laut Angabe des Berufungswerbers vor der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 3.6.2003 sei es nicht richtig, dass sich die Ausländerin in der Küche des Lokals aufgehalten habe. Sie habe sich auf dem Gang befunden. Sie habe nicht beim Berufungswerber gearbeitet. Hinter der Theke sei sie gestanden, weil ansonsten der Durchgang zur Küche für die Kontrollorgane blockiert gewesen wäre.

     

    Der Berufungswerber sei mit den Zollbeamten in die Küche gegangen, wo sich nur der Koch aufgehalten habe. Der Koch sei aufgefordert worden, seine Bewilligung vorzuzeigen. Erst 20 Minuten später hätten die Zollbeamten behauptet, dass auch die Frau in der Küche war (korrigierend: am Gang war).

     

    Die Ausländerin habe nicht beim Berufungswerber gearbeitet. Sie sei die Frau des Koches, welcher eine Beschäftigungsbewilligung habe.

     

    Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 12.6.2003 sei die Ausländerin in der Küche bei ihrem Ehegatten angetroffen worden. Da im Zuge des Betretens der Küche durch das Kontrollorgan in die Küche hineingerufen worden sei, habe die Art der durch die Ausländerin verrichteten Tätigkeit nicht mehr festgestellt werden können. Es habe jedoch festgestellt werden können, dass eine große Menge an Geschirr abgewaschen worden und noch nass gewesen sei. Die Bestrafung wird unter Hinweis auf § 28 Abs.7 AuslBG beantragt.

     

    In der Rechtfertigung vom 22.7.2003 behauptete der Berufungswerber, dass Geschirr in der Küche sei durch ihn selbst abgewaschen worden. Wenn ihm anlässlich der Vernehmung am 3.6.2003 vorgehalten worden sei, die Ausländerin hätte hinter der Theke gestanden, so sei dazu auszuführen, dass die Theke sich im Gastlokal und nicht in der Küche befinde.

     

     

  7. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge Ohnmacht (Zollbehörde Wels) aus, die Kontrollorgane hätten sich im Gastraum ausgewiesen. Die Ausländerin sei ihm im Türbereich (näherhin: Türstock) der Küche entgegen gekommen. (Dies, wie aus der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegten Skizze deutlich wird, auf dem Weg von der Küche - an der Theke vorbei - zum Gastraum.) Er sei mit ihr zum Barbereich gegangen, um die Identitätskontrolle vorzunehmen. Der Koch sei vom Kontrollorgan S überprüft worden; dieser habe sich auch des Chefs angenommen. Ob die Ausländerin erst 20 Minuten nach Beginn der Kontrolle zur Ausweisleistung aufgefordert wurde, wusste der Zeuge nicht mehr. Er wollte dies nicht ausschließen, verwies aber darauf, dass seiner Erinnerung nach die ganze Kontrolle nicht länger als diesen Zeitraum gedauert hat. Die Ausländerin habe keine Küchenkleidung (sondern normale Kleidung) getragen.
  8.  

    Der Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Gmunden gab bekannt, an der Kontrolle teilgenommen aber keine Wahrnehmung darüber zu haben, ob sich die Ausländerin in der Küche befunden hatte bzw. aus dieser herausgekommen war. Er habe bei der Verfassung des angefochtenen Straferkenntnisses die diesbezügliche Behauptung der Anzeige entnommen.

     

    Der Bw bestritt, dass die Ausländerin in der Küche angetroffen wurde; sie habe sich in den Thekenbereich gestellt, um den Kontrollorganen den Weg zur Küche zu erleichtern. Die Ausländerin sei den Kontrollorganen überhaupt erst 20 Minuten nach der Kontrolle aufgefallen. Zuerst sei der Koch von der Küche in die Wohnung geschickt worden, um den Ausweis zu holen. Logischerweise hätte dieselbe Aufforderung an die Ausländerin ergehen müssen, wenn sie sich in der Küche befunden hätte. In Wahrheit habe sich die Ausländerin während der Kontrolle im privaten Bereich des Gastraums aufgehalten. Der Bw räume lediglich ein, dass sich die Ausländerin im allgemeinen das Essen und Trinken selbst holt.

     

    Die Ausländerin sagte aus, sie sei zur Zeit der Kontrolle nicht in der Küche gewesen. Sie habe auch nicht im Lokal (gemeint: weder in der Küche noch im Service) gearbeitet.

     

    Der Koch (der Gatte der Ausländerin) sagte aus, zum Zeitpunkt der Kontrolle habe sich seine Frau nicht in der Küche befunden. Sie habe auch nicht im Lokal gearbeitet. Das bei der Kontrolle in der Küche befindliche Geschirr sei mit Sicherheit nicht von seiner Frau gewaschen worden. Das Geschirr werde üblicherweise in einem Abwaschraum neben der Küche abgewaschen. Als der Kontrolleur die Küche betrat, sei der Wok vom Zeugen selbst abgewaschen worden. Es sei auch nicht so, dass der Chef bei der Kontrolle etwas in die Küche hineingerufen habe.

     

    Der Zeuge N sagte aus, er besuche das gegenständliche Restaurant häufig zu Mittag, weil es sich neben seiner Firma befinde und man dort das Essen rasch bekomme. Am Kontrolltag habe er seinen Sohn von der Schule abgeholt und mit diesem gemeinsam im Lokal das Mittagessen eingenommen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei er bereits etwa eine Viertelstunde im Lokal gesessen, und zwar in einer Position, von der aus er sowohl durch das Fenster die Zufahrt der Autos der Kontrollorgane beobachtet als auch Blick zum Thekenbereich bzw. zum Kücheneingangsbereich (nicht jedoch in die Küche selbst) gehabt habe. Die gegenständliche Ausländerin sei, wie er ebenfalls gesehen habe, wie häufig, an einem für das Personal reservierten Tisch gesessen. Dass die Frau einmal für ganz kurze Zeit in die Küche gegangen sein könnte, konnte der Zeuge nicht ausschließen, weil er sie nicht ununterbrochen scharf beobachtet habe. Mit Sicherheit könne er aber ausschließen, dass die Frau länger in der Küche war; dies wäre ihm aufgefallen. Vielmehr sei die Frau, wie häufig, in normaler Straßenkleidung am besagten Tisch gesessen. Er habe, obwohl er häufig im Lokal sei, diese Frau nie bei einer Arbeit gesehen. Wohl aber habe sie sich gelegentlich für sich selbst etwas zu trinken genommen.

     

     

  9. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Für die Beweiswürdigung im gegenständlichen Fall ist wesentlich, dass unklar bleibt, ob die Ausländerin in einer die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG begründenden typischen Situation betreten wurde. Sie wurde nach dem Zeugen Ohnmacht im Türbereich ("Türstock") aus der Küche kommend gesehen. Dies ließe zwar auf einen Aufenthalt (ein Durchqueren? - die Küche ist nach Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch durch einen anderen Zugang, über welchen man ebenfalls zur Wohnung der Ausländerin und des Kochs gelangen kann, erreichbar) schließen. Andererseits wurde vom Bw sowie der Ausländerin und dem Koch mit Festigkeit behauptet, die Ausländerin sei zur Zeit der Kontrolle nicht in der Küche gewesen. Auf welcher Seite hier Erinnerungsdefizite liegen, ist nicht mit Sicherheit feststellbar. Im Zweifel ist daher davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des § 28 Abs.7 AuslBG nicht vorliegen.

 

Vor diesem Hintergrund sind aber nicht die geringsten Anhaltspunkte für eine Beschäftigung der Ausländerin auszumachen. Es wurde ja nicht einmal eine als Arbeit interpretierbare Tätigkeit der Ausländerin beobachtet. Vielmehr widerlegt die Aussage des Zeugen N, die Ausländerin sei nicht oder nur allenfalls kurze Zeit in der Küche gewesen, den Verdacht einer Beschäftigung.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

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