VwSen-251077/7/Lg/Hu

Linz, 21.03.2006

VwSen-251077/7/Lg/Hu Linz, am 21. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung des G S, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf/Kr. vom 16. Oktober 2003, Zl. Sich96-146-1-2003, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von drei Tagen verhängt, weil er als gewerberechtlicher Inhaber und Betreiber des Tanzcafes "M" in M, B, die ungarische Staatsangehörige C C in der Nacht vom 10. zu 11. April als "Oben- Ohne-Kellnerin" beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung stützt sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des GP Kirchdorf vom 17.7.2003. Bezug genommen wird ferner auf die Einvernahme des Bw am 18.8.2003 sowie der Lokalgäste A W und A R als Zeugen.

Aufgrund der erwähnten Zeugenaussagen steht fest, dass die Ausländerin überwiegend als "oben ohne" Kellnerin und nicht als Show-Tänzerin tätig war. Auszugehen sei davon, dass sie diese Tätigkeit im Auftrag des Bw bzw. mit dessen ausdrücklicher Billigung und Duldung durchgeführt habe. Das Servieren von Getränken sei eine Tätigkeit, die typischer Weise in einem Arbeitsverhältnis ausgeübt wird und zwar gewöhnlich nur in wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Empfänger der Leistung nämlich dem Lokalbetreiber. Dem stehe das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung nicht entgegen. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung müssen davon ausgegangen werden, dass zumindest ein stillschweigendes Einverständnis und eine entsprechende wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen sei. Somit habe auch zumindest ein arbeitnehmerähnliches Arbeitsverhältnis bestanden. Für diese Annahme spreche auch, dass die Ausländerin lediglich im Besitz eines Aufenthaltstitels als selbständige, kurzfristig Kunst ausübende gewesen und ihr somit jegliche andere Tätigkeit verwehrt gewesen sei. Weiters wird Bezug genommen auf die Stellungnahme des Bw vom 6.10.2003. Den dort vorgebrachten Argumenten wird abermals entgegengehalten, dass die Ausländerin die meiste Zeit mit dem Servieren von Getränken beschäftigt gewesen sei. Eine solche Tätigkeit könne grundsätzlich nicht Gegenstand eines Engagementvertrags mit einer Künstleragentur sein, da es sich dabei um keine vom AuslBG ausgenommene befristete künstlerische Tätigkeit handle. Überdies sei Künstlerinnen jeder körperliche Kontakt zu den Gästen untersagt. Abermals wird darauf verwiesen, dass die Ausländerin mit Zustimmung des Bw eine Tätigkeit verrichtet habe, die typischer Weise nicht als selbständig und weisungsungebunden anzusehen ist und welche üblicherweise in wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolge.

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Bw habe mit der Ausländerin keinen Vertrag gehabt und sie nicht beschäftigt. Es habe auch kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden. Die Ausländerin sei im Lokal als Tänzerin aufgetreten und habe fallweise auch Getränke serviert und die Leute auf eine Weise, wie sie es für richtig befunden habe unterhalten. Diesbezüglich habe sie freie Wahl gehabt. Die ihr erteilte Anweisung sei die gewesen, dass sie Gäste "oben ohne" zu unterhalten habe. Dass die Ausländerin im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung als "selbständige, kurzfristige Kunstausübende" war, sei dem Bw gar nicht bekannt gewesen. Alleiniger Arbeitgeber der Ausländerin sei Herr K, der Inhaber einer Agentur gewesen. Allein mit K habe der Bw einen Vertrag abgeschlossen. Der Bw sei zur Ausländerin nie in einem Rechtsverhältnis gestanden sondern er habe lediglich mit der Agentur einen Vertrag abgeschlossen. Danach habe eine Frau an mehreren Abenden "oben ohne" im Lokal des Bw auftreten müssen. Auch das Entgelt habe der Bw ausschließlich an die Agentur entrichtet. Es sei daher nicht seine Pflicht gewesen, ob die Ausländerin die nötigen Genehmigungen für eine Beschäftigung in Österreich gehabt habe. Es könne nicht angehen, den Bw aus einem Werkvertrag mit einer Künstleragentur einen Vorwurf zu machen, weil ansonsten jeder Unternehmer, der von anderen Unternehmen Leistungen bezieht, kontrollieren müsste, ob dort jeder Beschäftigte über die nötigen Genehmigungen verfügt. Der Bw habe nur die Dienstleistung der Agentur des Herrn K in Anspruch genommen. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Ausländerin zum Bw habe es nicht gegeben, da die Ausländerin ein Vertragsverhältnis nur mit der Agentur gehabt habe, von welcher sie auch entlohnt worden sei. Es sei daher auch nicht korrekt zu sagen, dass die Ausländerin von der Agentur "vermittelt" worden wäre. Sie ist im Auftrag ihres "Beschäftigers" aufgetreten; "Beschäftiger" sei nicht der Bw sondern Herr K gewesen. Die Rechnung sei nicht für die "Vermittlung" gelegt worden, sondern für den Einsatz der Ausländerin im gegenständlichen Lokal. Es handle sich daher um einen Werk-Lohn, den der Bw an Herrn K bezahlt habe. Es dem Bw diese Dienstleistung auf die geschilderte Weise fakturiert worden und der Bw habe die Rechnung beglichen. Zum Beweis wird die von Herrn K gelegte Rechnung beigelegt.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des GP Kirchdorf/Krems vom 17.7.2003 habe sich bei der Kontrolle G R vor dem Lokal befunden. Die Kellnerin C habe nach dem Vorfall das Lokal verlassen und sei nicht mehr anzutreffen gewesen. R habe angegeben, dass er gegen 2.00 Uhr der Kellnerin C, die "oben ohne" bedient habe, auf die Brust gegriffen habe, worauf er von dieser eine kräftige Ohrfeige bekommen habe. Weiters habe er von ihr einen Faustschlag bekommen wodurch ihm die obere Zahnprothese ausgeschlagen worden sei. R sei mehrmals über seine Gattin telefonisch ersucht worden zwecks niederschriftlicher Einvernahme und Abholung seines beschädigten Zahnersatzes zum Gendarmerieposten zu kommen, er habe diesem Ersuchen jedoch bisher nicht Folge geleistet.

A R bestätigte niederschriftlich vor dem GP Kremsmünster die Angabe seines Onkels G R. Ebenso der befragte A W. Wie G R sprachen die beiden letztgenannten von einer "Kellnerin" bzw. einer "oben ohne Bedienung".

Zur Rechtfertigung aufgefordert gab der Bw am 18.8.2003 zu Protokoll, er habe mit H K die Vereinbarung getroffen, dass im April 2003 insgesamt viermal in seinem Lokal eine "oben ohne" Tänzerin auftrete. Der Bw habe weder gewusst, dass ihm Koppler eine ausländische Tänzerin schicke noch, ob diese die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere habe. Es sei richtig, dass die Ausländerin neben ihren Tanzauftritten fallweise Getränke serviert habe. Das Inkasso sei jedoch vom eigenen Personal des Bw durchgeführt worden. Einen schriftlichen Vertrag über diese insgesamt vier Auftritte im April 2003 gebe es nicht. Der Bw könne jedoch eine Rechnung vorweisen und werde der Behörde eine diesbezügliche Kopie übermitteln.

Am 4.9.2003 gab A W vor der Behörde zeugenschaftlich einvernommen an, er sei in der damaligen Nacht ca. 2-3 Stunden in dem Lokal anwesend gewesen. Er habe wahrgenommen, dass eine Frau "oben ohne" bedient habe. Dass diese Frau auch Tanzdarbietungen gemacht habe, habe er nicht wahrgenommen. Ob sie kassiert hat, könne er nicht mit Sicherheit sagen, da er von ihr nichts bestellt habe. Sicher sei jedoch, dass sie Getränke serviert habe.

A R sagte am 4.9.2003 zeugenschaftlich einvernommen vor der Behörde aus, er habe sich in der damaligen Nacht von ca. 13.00 Uhr bis 3.00 Uhr im Lokal aufgehalten. Eine Frau habe "oben ohne" Getränke serviert. Ob sie auch kassiert habe könne er nicht sagen. Irgend eine andere Tätigkeit durch diese Dame habe er nicht wahrgenommen.

In seiner Stellungnahme vom 6.10.2003 verwehrt sich der Bw gegen die Auffassung des Hauptzollamtes Linz, wonach zwischen ihm und der Ausländerin ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden habe. Die Ausländerin habe nur fallweise Getränke serviert und habe die Leute "oben ohne" unterhalten, weil sie ja auch "oben ohne" aufgetreten sei. Wie sie die Leute "oben ohne" unterhielt, sei der Ausländerin überlassen gewesen. Die Anweisung, die Leute "oben ohne" zu unterhalten, sei nicht vom Bw gekommen sondern von deren Arbeitgeber, dem Herrn K, Inhaber einer Agentur, mit dem alleine der Bw einen Vertrag abgeschlossen habe. Ein Vertragverhältnis habe nur mit der Agentur nicht mit der Ausländerin bestanden. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit im Verhältnis zum Bw habe es nie gegeben. Es sei auch nicht richtig, wie das Hauptzollamt vermeine, dass die Ausländerin dem Bw "vermittelt" worden sei. Vielmehr habe der Bw für die ganze Dauer, die die Ausländerin in seinem Lokal im Einsatz gewesen sei, Herrn K einen Werklohn bezahlt.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, dass er bei Herrn K "eine Erotik-Show" am 3.4., 10.4., 17.4. und 24.4. in Auftrag gegeben und (laut vorgelegter Rechnung) auch zu bezahlen gehabt habe. Gegenstand der Vereinbarung sei gewesen, dass K zu den angegebenen Terminen für einige Stunden (etwa von 23.00 bis 3.00 Uhr) eine Dame schickt, die die Aufgabe habe, sich unter die Gäste zu mischen, sich mit ihnen zu unterhalten und (gegebenenfalls "oben ohne") zu tanzen. Es sei nicht auszuschließen, dass eine solche Dame mitunter serviert. Ihre Aufgabe sei aber, durch Unterhaltung der Gäste an betriebsschwachen Tagen zu einer besseren Frequenz des Lokals beizutragen. Es wäre jedoch wirtschaftlich unsinnig, für einzelne Tage (und zwar gerade, wie hier, für umsatzschwache Tage) eine Servierkraft zu engagieren. Dafür sei das damals im Lokal angestellte Personal (ein Kellner und eine Kellnerin) ausreichend gewesen. Der Bw selbst am gegenständlichen Tag nicht anwesend gewesen. Die Dame habe seitens des Bw keine Weisung erhalten; vielmehr habe sie von vornherein selbst gewusst, was zu tun sei. Diese Art von Tätigkeit sei branchenüblich bekannt. In der konkreten Gestaltung ihrer Tätigkeit sei die Dame frei gewesen. Im Übrigen arbeite K durchaus auch mit Österreicherinnen, sodass der Bw nicht damit habe rechnen müssen, dass K zum hier gegenständlichen Termin eine Ausländerin schickt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zum Sachverhalt ist festzuhalten, dass die Darstellung des Bw, er habe keinen Bedarf nach einer zusätzlichen Kellnerin gehabt, sondern es sei auf den "Unterhaltungswert" des Auftretens der Ausländerin angekommen, glaubwürdig ist und auch durch Einzelbeobachtungen von Gästen nicht widerlegt wird. Glaubwürdig erscheint ferner, dass der Bw keine Vereinbarung mit der Ausländerin getroffen hat, sondern ausschließlich mit K und dass die Ausländerin ausschließlich zu K in einem Vertragsverhältnis stand, in welchem ihre Pflichten festgelegt waren. Auszugehen ist ferner davon, dass die Ausländerin im vorgeworfenen Tatzeitraum nur einige wenige Stunden tätig werden sollte und tätig war. Im Zweifel ist ferner davon auszugehen, dass der Bw keine Dienst- und Fachaufsicht über die Ausländerin ausübte bzw. über Dritte ausüben ließ.

Auf der Grundlage dieses Sachverhaltes ist weder von einer persönlichen, noch von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Ausländerin vom Bw auszugehen. Da der Vertrag mit K auch nicht auf die Überlassung der Ausländerin, sondern auf die Erbringung einer Leistung K im Betrieb des Bw mittels einer Erfüllungsgehilfin gerichtet erscheint, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder