Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251083/20/Lg/Ni

Linz, 30.04.2004

 

 

 VwSen-251083/20/Lg/Ni Linz, am 30. April 2004

DVR.0690392

 
 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung des O Ö, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 20. Oktober 2003, Zl. SV96-16-2002, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 nach der am 2. April 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1000 Euro sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er als persönlich haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der Ö KEG, T, die das "Cafe-Pub O" an der selben Adresse betreibe, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese KEG am 10.5.2002 im genannten Lokal die tschechische Staatsangehörige K beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

 

 

2. In der Begründung wird auf die Anzeige des GP T vom 12.5.2002, die Niederschrift mit dem Bw vom 12.12.2002, die zeugenschaftlichen Einvernahmen von F T, H A, Insp. B und GrInsp. E sowie auf Stellungnahmen des Hauptzollamtes Linz und von F T in Vertretung des Bw hingewiesen.

 

Beweiswürdigend werden der Rechtfertigung des Bw die Anzeige und die oben erwähnten Zeugenaussagen entgegengehalten. Es sei außerdem kein Zufall, dass die Ausländerin durch den Bw kurz nach der Betretung rechtmäßig als Kellnerin beschäftigt wurde.

 

 

3. In der Berufung wird behauptet, die Ausländerin habe lt. ihrer fremdenpolizeilichen Befragung damals bereits einige Monate in T bei ihrem Freund in der Auer-Welsbachstraße 6 gewohnt und sei jedes Wochenende nach Tschechien zurückgekehrt. Im gegenständlichen Lokal habe sie sich in Begleitung ihres Freundes bereits etliche Male aufgehalten. Daher seien ihr die örtlichen Gegebenheiten sowie auf Grund ihres Naheverhältnisses zum Betreiber des Lokals auch die jeweiligen dort tätigen Personen bekannt gewesen. Unmittelbar vor der Kontrolle habe sie sich beim Bw eine Pizza bestellt und diese hinter der Bar konsumiert, da im Lokal alle Tische (und dies nur mit Männern) besetzt gewesen seien. Die Ausländerin habe keine Tätigkeit im Lokal ausgeübt, insbesondere habe sie keine Gäste bedient oder sonstige betriebstypischen Arbeiten verrichtet.

 

Aus dem Umstand, dass F T, der Schwager des Geschäftsführers, der dem Bw geholfen habe, sich zum Zeitpunkt des Einschreitens an einem Tisch befunden und sich mit Gästen unterhalten habe, sowie aus dem Umstand, dass der Bw sich im Lokal befunden und im hinteren Teil des Lokals an einem Tisch gesessen sei, könne nicht der Schluss gezogen werden, dass die Ausländerin im Lokal Arbeitstätigkeiten verrichtet habe. Auch habe ihre Kleidung nicht darauf schließen lassen, dass sie im Lokal Gäste bedient hat. In einem derart kleinen Lokal sei es nicht erforderlich, dass neben dem Geschäftsführer weiteres Bedienungspersonal vorhanden sein muss. Auch komme es vor, dass der Gastwirt eines solchen Lokals, sofern alle Gäste bedient worden sind, sich die Zeit nimmt, sich zu den Gästen an den Tisch zu setzen und sich mit ihnen zu unterhalten.

 

In Wahrheit lägen nur Vermutungen der einschreitenden Beamten vor. Diese hätten, um zu einem haltbaren Ergebnis zu gelangen, die im Lokal anwesenden Gäste befragen müssen, wer sie bedient hätte.

 

Der Umstand, dass die Ausländerin in weiterer Folge tatsächlich (legal) im Lokal beschäftigt wurde, sei kein Indiz dafür, dass sie zuvor illegal beschäftigt war. Vielmehr habe die Ausländerin später Kontakt mit dem Geschäftsführer aufgenommen und diesen gefragt, ob sie nicht wirklich für ihn arbeiten könne. In der Folge sei sie im Dezember 2002 eingestellt worden. Von da her sei verständlich, dass der Zeuge H A bei seiner Einvernahme im Februar 2003 angegeben habe, er habe die Ausländerin in letzter Zeit ca. zweimal in diesem Lokal arbeiten gesehen.

 

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des GP T sei die Ausländerin angetroffen worden, wie sie an der Bar gelehnt und sich darauf zu den Gästen umgedreht habe, um einem Gast ein Getränk zuzubereiten. Im selben Augenblick hätten die Gäste die Anwesenheit der Gendarmerie bemerkt und in nicht deutscher Sprache etwas zur Ausländerin gesagt, worauf diese sich sofort umgedreht habe und wieder zur Bar gegangen sei. Im Lokal hätten sich zu diesem Zeitpunkt ca. 20 Gäste befunden, es seien alle Tische besetzt gewesen und keine andere Kellnerin bzw. Kellner im Lokal gewesen. Nach ca. einer Minute sei der Bw zu der Amtshandlung hinzugekommen.

 

Am 21.3.2002 sei bei einer fremdenpolizeilichen Kontrolle des Lokals die Ausländerin ebenfalls schon bei der Arbeit angetroffen worden. Damals sei mit einer Abmahnung vorgegangen worden. Es sei damals dem Geschäftsführer (dem Bw) deutlich gesagt worden, dass er es zu unterlassen habe, eine ausländische Staatsangehörige ohne Arbeitsbewilligung im Lokal arbeiten zu lassen.

 

Nach der niederschriftlichen Einvernahme der Ausländerin sei eine freiwillige Ausreise binnen 24 Stunden angeordnet worden.

 

Der Anzeige liegt die Niederschrift mit der fremdenpolizeilichen Einvernahme der Ausländerin vor der BH Linz-Land bei. Die Ausländerin sagte aus, vor ca. 3 - 4 Tagen mit dem Zug aus Tschechien nach Österreich eingereist und direkt nach T gefahren zu sein. Sie sei schon seit ca. 7 - 8 Monaten in T und wohne in der A-W, fahre aber jedes Wochenende nach Tschechien zurück. Sie sei in Österreich keiner Beschäftigung nachgegangen. Bei der Betretung habe sie sich lediglich hinter der Bar befunden. Ihr Freund, ein guter Bekannter des Geschäftsführers, und sie selbst hätten sich eigentlich jeden Tag in dem Lokal befunden. Da sehr viele Türken im Lokal seien, habe sie ihre Handtasche hinter der Theke aufbewahrt. Sie erkläre sich bereit, Österreich binnen 24 Stunden zu verlassen. Sie werde von ihrem Bekannten F T mit dessen PKW an die Grenze nach Bad Leonfelden gebracht, um das Bundesgebiet zu verlassen.

 

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw am 12.12.2002 dahingehend, die Ausländerin sei am gegenständlichen Abend ins Lokal gekommen und habe eine Pizza verlangt. Der Bw selbst habe ihr diese zubereitet und die Ausländerin habe diese hinter der Bar gegessen, da sie die einzige Frau im Lokal gewesen sei und sich deshalb an keinen Tisch habe setzen wollen.

 

Die Behauptung, dass sich die Ausländerin nach den Gästen umdrehte um einem Gast ein Getränk zuzubereiten und auf einen Hinweis durch Gäste in nicht deutscher Sprache wieder zur Bar gegangen sei, sei unrichtig.

 

Seit ca. 1 1/2 Monaten beschäftige er die Ausländerin legal als Kellnerin.

 

Er kenne die Ausländerin seit ca. Anfang des Jahres 2002 durch seinen Bekannten Herrn H M (Adresse unbekannt), dessen Freundin die Ausländerin sei. Die Ausländerin sei auch vor der Übertretung öfter im Lokal gewesen, habe jedoch nie für den Bw gearbeitet.

 

Auf Vorhalt, dass kein Kellner bzw. keine Kellnerin im Lokal anwesend gewesen sei, gab der Bw an, dass er selbst mit seinem Schwager F T die Gäste bedient habe.

 

Hinsichtlich dem in der Anzeige angeführten Vorfall vom 21.3.2002, wonach der Bw abgemahnt worden sei, gab der Bw an, zu diesem Zeitpunkt nicht im Lokal anwesend gewesen zu sein.

 

Darüber hinaus verweise der Bw auf seine Aussage vor der BH Linz-Land vom 1.7.2002 betreffend das fremdenrechtliche Verfahren der Ausländerin (befindet sich nicht im Akt).

 

Am 14.1.2003 sagte Insp. B zeugenschaftlich einvernommen aus: Die Ausländerin habe sich beim Eintreffen der Gendarmen hinter der Bar befunden und sich offenbar zu den Gläsern umgedreht. Als die im Lokal anwesenden Gäste die Gendarmen bemerkt hätten, sei der Ausländerin in nicht deutscher Sprache etwas zugesagt worden, worauf diese sich sofort umgedreht habe und zwar zur Bar nach vorne. Auffallend sei gewesen, dass sich zu diesem Zeitpunkt kein Kellner bzw. keine Kellnerin im Lokal befunden habe. Hinsichtlich der Behauptung des Beschuldigten, dass F T die Gäste bedient habe, gab der Zeuge an, dass dieser an einem Tisch im hinteren Bereich des Lokals gesessen sei. Der Beschuldigte habe sich ebenfalls im Lokal befunden und sei auch im hinteren Teil des Lokals an einem Tisch gesessen. Gestanden sei beim Eintreffen der Gendarmen nur die Ausländerin und zwar hinter der Bar. Weder der Beschuldigte noch F T hätten eine Geldtasche oder Schreibzeug für die Ausstellung von Rechnungen bei sich gehabt.

 

Die Aussage des Beschuldigten, dass die Ausländerin die einzige Frau im Lokal gewesen sei, sei richtig. Der Zeuge habe im inneren Bereich der Bar (auf der Arbeitsfläche) auch ein Pizzastück gesehen. Dort habe sich auch die Handtasche der Ausländerin befunden.

 

Cirka einen Monat nach der gegenständlichen Kontrolle sei bei einer weiteren Kontrolle die Ausländerin wieder angetroffen worden, diesmal jedoch an einem Tisch.

 

GrInsp. E sagte am 17.1.2003 vor der BH Linz-Land aus: Beim Betreten des Lokals durch die Gendarmeriebeamten sei die Ausländerin mit dem Rücken zu den Beamten gestanden und habe offenbar ein Glas aus dem Regal nehmen wollen. Nachdem die anwesenden Gäste die Gendarmerie bemerkt hätten, hätten sie ihn nicht deutscher Sprache etwas zur Ausländerin gesagt, worauf diese sich sofort umgedreht habe und wieder zu der Bar gegangen sei bzw. sich zu den Gästen umdrehte. Der Beschuldigte und sein Schwager seien bei Gästen gesessen. Es habe nichts darauf hingedeutet, dass sie die Gäste bedienen würden. Hinter der Bar sei auch die Handtasche der Ausländerin abgelegt gewesen. Dass diese eine Pizza gegessen haben soll, habe der Zeuge nicht gesehen.

 

Am 30. Jänner 2003 sagte F T vor der BH Linz-Land aus, er kenne die Ausländerin vom Sehen her. So weit er sich erinnern könne, habe der Bw an diesem Tag die Gäste bedient. Er helfe seinem Schwager hin und wieder unentgeltlich Aschenbecher auszuleeren bzw. Gläser wegzutragen. Es sei richtig, dass die Ausländerin hinter der Bar gestanden sei und dort eine Pizza gegessen habe. Sie habe jedoch keine Gäste bedient bzw. habe der Zeuge dies nicht gesehen. Sie sei aber jetzt beim Bw beschäftigt. Auf Vorhalt, warum sie dann hinter der Bar die Pizza gegessen habe, gab der Zeuge an, dass sich in diesem Lokal nur Männer aufgehalten hätten und sie ihn Ruhe ihre Pizza essen habe wollen. Er kenne die Ausländerin seit ca. 2 Jahren, da sie sehr oft in türkischen Lokalen verkehre. Der Zeuge selbst sei ca. drei- bis fünfmal in der Woche in diesem Lokal und habe sie dort noch nie arbeiten gesehen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei Wochenende gewesen und die Ausländerin habe sich vergnügen wollen bzw. fortgehen wollen und habe im Lokal einfach eine Pizza gegessen.

 

Darüber hinaus verwies der Zeuge auf seine Aussage vom 1.7.2002 im fremdenrechtlichen Verfahren (liegt nicht dem Akt bei).

 

Am 19.2.2003 sagte H A vor der BH Linz-Land aus: Er kenne die Ausländerin vom Sehen her. Er sei nur selten im Lokal anwesend. Am Kontrolltag habe er sich jedoch im Lokal befunden. Er könne sich nur mehr daran erinnern, dass die Ausländerin hinter der Bar gestanden sei und dort eine Pizza gegessen habe. Bedient habe ihn sicher nicht die Ausländerin. Ob es der Bw oder F T war, wisse er nicht mehr genau. Dass die Ausländerin andere Gäste bedient hat, habe er nicht gesehen. Er habe die Ausländerin ca. zwei- bis dreimal im Lokal gesehen, sie habe aber nie gearbeitet. Er habe aber auch nicht darauf geachtet. Er habe die Ausländerin in letzter Zeit ca. zweimal in diesem Lokal gesehen, wo sie gearbeitet habe.

 

Mit Schreiben vom 3. März 2003 nahm das Hauptzollamt Linz dahingehend Stellung, dass die Rechtfertigung des Bw unglaubwürdig sei. Bei gänzlicher Unbescholtenheit und im Hinblick auf den Versuch die Ausländerin legal zu beschäftigen, bestehe kein Einwand, die Mindeststrafe bis zur Hälfte zu unterschreiten.

 

Am 2. April 2003 gab F T in Vertretung des im Krankenhaus befindlichen Bw abschließend folgende Stellungnahme ab:

Zum Vorwurf, dass im Lokal kein Bedienungspersonal anwesend gewesen sei, sei festzuhalten, dass ja er selbst und der Bw anwesend gewesen seien. Es sei richtig, dass zum Zeitpunkt des Betretens des Lokals durch Gendarmeriebeamte beide an Tischen bei Gästen gesessen seien. Dies habe aber nichts zu besagen, da das natürlich oft vorkomme. Es sei richtig, dass für die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung am 18.1.2002 beantragt, diese jedoch abgelehnt worden sei. Es finde "in unserem Lokal" beinahe wöchentlich eine Gendarmeriekontrolle statt und "wir wären ja dumm, ausländische Arbeitskräfte illegal zu beschäftigen".

 

Der Freund der Ausländerin habe sich glaublich zum Kontrollzeitpunkt nicht im Lokal aufgehalten.

 

Von Juni 2002 bis Ende Dezember 2002 habe die Ausländerin mit Beschäftigungsbewilligung im Lokal gearbeitet.

 

 

5. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte der Bw wegen schwerer Krankheit nicht erscheinen.

 

Der Zeuge B (GP T) wiederholte im Wesentlichen seine Darstellung im erstinstanzlichen Verfahren. Die Ausländerin sei bei Erscheinen der Gendarmen (in Zivil, aber der Ausländerin und vielen Gästen bekannt) hinter der Bar gelehnt und habe nach einem Glas im Regal gegriffen, dies aber, nachdem Gäste etwas in dem Zeugen unverständlicher Sprache gesagt hätten, unterlassen. Auf der Theke habe sich ein Pizza-Stück befunden. Beim Bedienen sei die Ausländerin nicht beobachtet worden. Auch nicht bei einer früheren Kontrolle, bei der der Zeuge auch bereits (wem gegenüber konnte er sich nicht mehr erinnern) eine formlose Ermahnung ausgesprochen habe. Den Wortlaut der Ermahnung wisse der Zeuge nicht mehr; andrerseits vermöge er sich zu erinnern, gesagt zu haben, dass sich die Ausländerin nicht hinter der Bar aufhalten dürfe. Der Bw und F T hätten sich im Lokal befunden, aber keine kellnertypischen Utensilien bei sich gehabt. Mit diesen beiden und der Ausländerin sei die Situation dergestalt besprochen worden, dass ihnen der Vorwurf der illegalen Beschäftigung mitgeteilt worden sei. Über Verdienst, Arbeitszeit oder sonstige Merkmale eines Arbeitsverhältnisses sei nicht gesprochen worden. Auch eine Befragung der Gäste habe nicht stattgefunden. Die Ausländerin habe gesagt, sie warte im Lokal auf einen Freund; zum Verzehr der Pizza habe sie sich nicht zu den Männern setzen wollen. Den Freund habe sie später tatsächlich geheiratet. F T sei sehr häufig im Lokal gewesen. Die Ausländerin sei nicht befragt worden, was sie mit dem Glas vorgehabt habe.

 

Die Ausländerin sagte aus, sie habe damals im Lokal auf einen Freund gewartet. Die vom Bw zubereitete Pizza habe sie an der Bar verzehrt, weil sie sich nicht zu den Männern habe setzen wollen. Auf Vorhalt, dass sie nach einem Glas gegriffen habe, sagte sie, dass sie selbst ein Cola habe trinken wollen. Serviert hätten an diesem Abend der Bw und F T. Sie selbst habe damals viel freundschaftlich mit Türken und Türkinnen verkehrt und auch türkisch gelernt. Vor ihrer legalen Beschäftigung sei sie häufig in Österreich aufhältig gewesen, habe aber dort nicht gearbeitet. Sie sei in Tschechien Kellnerin gewesen und daher nur unregelmäßig und nur zum Vergnügen nach Österreich gekommen. Über F T habe sie ihren späteren Mann, einen Österreicher, kennengelernt.

 

F T sagte aus, der Bw sei sein Schwager. Das Lokal sei wegen der Krankheit des Bw mittlerweile verkauft worden. Es habe sich um einen Familienbetrieb gehandelt. Der Zeuge selbst sei oft im Lokal gewesen und habe seinem Schwager auch geholfen. Vor der Beschäftigungsbewilligung habe die Ausländerin nicht im Lokal gearbeitet. Dies könne der Zeuge wegen seines häufigen Aufenthalts im Lokal mit Sicherheit sagen. Im Übrigen wäre eine illegale Beschäftigung wegen der sehr häufigen Polizeikontrollen zu riskant gewesen. Die Einstellung der Ausländerin sei wegen der sich abzeichnenden Krankheit des Bw angestrebt worden.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien der Bw und der Zeuge bei Gästen im Lokal gesessen. Der Bw habe bedient und der Zeuge habe geholfen. Es seien 20 bis 25 Gäste im Lokal gewesen. Zum Essen sei in diesem Lokal lediglich Fertigpizza angeboten worden. Die Kontrolle hätten der Bw und der Zeuge zunächst gar nicht beachtet, weil solche Kontrollen Routine gewesen seien und im Lokal ohnehin alles in Ordnung gewesen sei.

 

Der Zeuge H A sagte aus, er sei damals regelmäßig (zwei- bis dreimal pro Woche) im Lokal gewesen. Er habe die Ausländerin ab und zu im Lokal, aber nie servieren, gesehen. Bedient habe der Bw. Das sei auch am Tag der betreffenden Kontrolle so gewesen. Der Zeuge habe gesehen, wie die Ausländerin ins Lokal gekommen sei und eine Pizza gegessen habe. Später sei die Ausländerin im Lokal beschäftigt gewesen.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Den Bw belastet die Tatsache, dass die Ausländerin im Barbereich angetroffen wurde, was eine gewisse Vermutung für eine Beschäftigung begründet. Der Verdacht wird dadurch verstärkt, dass dies bereits zuvor einmal geschehen war und außerdem um eine Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin angesucht wurde.

 

Dem steht gegenüber, dass von der Ausländerin selbst und zwei weiteren Zeugen dargelegt wurde, dass die Ausländerin nicht im Lokal gearbeitet habe und zwar weder am Betretungstag noch zuvor. Bemerkenswert ist, dass die Ausländerin nicht bei der Arbeit beobachtet wurde. Der "Griff nach dem Glas" kann (auch in Verbindung mit einem allfälligen Zuruf unbekannten Inhalts) nicht sicher genug als Aktivität im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses interpretiert werden. Der Aufenthalt der Ausländerin im Barbereich wurde nicht unglaubwürdig mit dem Verzehr einer Pizza begründet. Dass der Ausländerin gestattet war, den Barbereich (die Theke) für den Pizzaverzehr bzw. als Wartemöglichkeit bis zum Eintreffen des Freundes zu benützen, ist durch das Bekanntschaftsverhältnis zwischen dem Bw bzw. F T und der Ausländerin erklärt.

 

Bei wertender Abwägung dieser Umstände geht der Unabhängige Verwaltungssenat

davon aus, dass es dem Bw gelungen ist, das Nichtvorliegen einer Beschäftigung glaubhaft zu machen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 
 

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