Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251084/23/Lg/Ni

Linz, 16.02.2004

 

 

 VwSen-251084/23/Lg/Ni Linz, am 16. Februar 2004

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 4. Februar 2004 und 6. Februar 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des O O, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, vom 9. Oktober 2003, Zl. 101-6/3-689-330133121, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 363 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Stunden verhängt weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit nach § 9 VStG vertretungsbefugtes Organ der Firma E Gesellschaft mbH. verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass diese Gesellschaft am 6. August 2001 den bosnischen Staatsbürger S M beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2.  

    In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates Wels (AI) vom 14. 8.2001 samt Beilagen (Niederschrift mit dem Bw, Personenblatt, Aktenvermerk über eine Aussage des Ausländers).

     

    Ferner wird Bezug genommen auf die (nach Aufforderung zur Rechtfertigung) mit Schreiben vom 21.6.2002 erfolgte Stellungnahme des Bw.

     

    Bezug genommen wird ferner auf die zeugenschaftlichen Aussagen der Herren N und S vom 7.10.2002.

     

    In der Folge wird auf die Stellungnahme des Bw vom 19.12.2002 und eine Stellungnahme des Hauptzollamtes Linz vom 18.3.2003 sowie auf eine abschließende Stellungnahme des Bw vom 4.8.2003 verwiesen.

     

     

  3. In der Berufung wird vorgebracht, der Bw habe mit dem Ausländer weder einen Arbeitsvertrag abgeschlossen noch ihm einen sonstigen Auftrag zur Verrichtung von Arbeiten erteilt. Der Bw habe den Ausländer anlässlich der Betretung das erste Mal gesehen. Er habe sich dessen Anwesenheit auf der Baustelle nur damit erklären können, dass ihn ein anderer Arbeiter ohne Wissen des Bw zur Baustelle mitgenommen habe. Der Bw habe von den Arbeiten des Ausländers auf der Baustelle nichts gewusst, was auch von daher plausibel erscheint, dass der Ausländer am Betretungstag nach der Aktenlage nur etwa vier Stunden gearbeitet haben kann. Aus diesen Gründen liege keine Beschäftigung vor.
  4.  

    Gegenteilige Aussagen des Ausländers seien unrichtig. Die mangelnde Glaubwürdigkeit des Ausländers ergebe sich auch aus dem gegenständlichen Akt, da der Ausländer bei seiner Einvernahme eine falsche Identität und eine falsche Adresse angegeben habe. Weiters habe der Ausländer fälschlich behauptet, auf der gegenständlichen Baustelle acht Stunden gearbeitet zu haben, was schon aus logischen Überlegungen nicht möglich sei, da die Kontrolle um die Mittagszeit stattgefunden habe.

     

    Hingegen stützt die Aussage des Zeugen N die Aussagen des Bw, da auch ihm der gegenständliche Ausländer unbekannt gewesen sei. Wenn der Ausländer tatsächlich von 31.7. bis 3.8. für die E Gesellschaft mbH tätig gewesen wäre, so hätte ihn der genannte Zeuge wohl gekannt.

     

     

  5. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  6.  

    Laut der der Anzeige beiliegenden Niederschrift habe der Bw ausgesagt, es sei richtig, dass der Ausländer auf der Baustelle in A als Fassadenarbeiter tätig war. Der Ausländer sei nach "seinen" (?) Angaben seit August 2001 bei der Firma E als Hilfsarbeiter beschäftigt. Wahrscheinlich habe ihn ein Arbeiter der Firma E (N) zur Baustelle in A geschickt. Dem Bw sei der Ausländer unbekannt.

     

    Laut dem der Anzeige beiliegenden, vom Ausländer ausgefüllten Personenblatt arbeite dieser für die Firma E als Hilfsarbeiter. Der Chef heiße E. Die tägliche Arbeitszeit betrage 8,5 Stunden, der Lohn S 80,-.

     

    In einem ebenfalls der Anzeige beiliegenden Aktenvermerk ist festgehalten, dass der Ausländer zunächst eine falsche Identität und eine falsche Anschrift angegeben habe.

     

    Am Gendarmerieposten E gab der Ausländer im Beisein seiner als Dolmetscherin fungierenden Gattin an, er sei in Bosnien Polizist und habe dort seit vier Monaten keinen Gehalt (monatlich ca. 500 DM) bekommen. Daher habe er in Österreich bei der Firma E in Pasching den Chef gefragt, welcher ihn als Hilfsarbeiter mit einem Stundenlohn von 80 ATS (bar auf die Hand) angestellt habe. Er arbeite täglich ca. 8 Stunden und zwar am 31. Juli, von 1. bis 3. und am 6. August 2001 auf der Baustelle der Firma E in A. Er habe für seine Arbeitsleistung noch kein Geld von der Firma E bekommen.

     

    Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw im Schreiben vom 21.6.2002 dahingehend, er habe den Ausländer erstmals am 6.8.2001, anlässlich der Kontrolle angetroffen und von dessen Tätigkeit auf der gegenständliche Baustelle nichts gewusst. Es werde die nochmalige Einvernahme sowie die Einvernahme des Ivo N beantragt.

     

    Mit Schreiben vom 25.7.2002 wurde die Kopie der Bestellung eines verantwortlichen Sicherheitsbeauftragten vorgelegt. Mit Schreiben vom 21.8.2002 vertrat das Hauptzollamt Linz dazu die Auffassung, es liege kein Zustimmungsnachweis eines verantwortlichen Beauftragten vor.

     

    Am 7.10.2002 sagte Ivo N vor dem Bezirksverwaltungsamt Linz zeugenschaftlich einvernommen aus, er habe sich am Tage der Kontrolle in Urlaub befunden. Sein Urlaub habe vom 6.8. bis 18.8.2001 gedauert. So weit er sich erinnern könne, habe mit ihm auf dieser Baustelle der Kollege T gearbeitet. Ein Herr S M sei ihm nicht bekannt.

     

    Am 7.10.2002 sagte der gegenständliche Ausländer vor dem Bezirksverwaltungsamt Linz zeugenschaftlich einvernommen aus, er sei am 6.8.2001 auf der Baustelle in A beschäftigt gewesen. Sein Chef hieße O. Er habe den Firmenchef ersucht ihn anzustellen. Dies sei ihm ursprünglich verweigert worden, jedoch sei nach mehrmaliger Nachfrage eine kurzfristige Beschäftigung von ein paar Tagen zu einem Stundenlohn von ATS 80 vereinbart worden. Die Verhandlungen hätten im Büro der Firma in P, stattgefunden.

     

    Mit Schreiben vom 19.12.2002 nahm der Bw dahingehend Stellung, dass er die Bestellung des verantwortlichen Sicherheitsbeauftragten mittels Aufgabescheins belegte. Ferner wird behauptet, die Behauptungen des Ausländers im Rahmen seiner Einvernahme vor dem Bezirksverwaltungsamt Linz seien unrichtig. Der Bw habe den Ausländer erstmals am 6.8. auf der Baustelle angetroffen. Es sei auch nicht richtig, dass am Firmensitz verhandelt und eine Beschäftigung zu einem Stundenlohn von ATS 80 vereinbart worden wäre.

     

    Mit Schreiben vom 18.3.2003 nahm das Hauptzollamt Linz dahingehend Stellung, dass die gegenständliche Bestellung eines Sicherheitsbeauftragten die Belange des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht berühre. Dem sonstigen Vorbringen des Bw wird entgegengehalten, dass der Bw im Rahmen seiner Erstaussage geäußert habe, es habe ihn vermutlich ein Arbeiter der Firma E zur Baustelle geschickt.

     

    In der abschließenden Stellungnahme des Bw vom 4.8.2003 wird abermals der Standpunkt vertreten, es sei - aus den bereits angeführten Gründen - keine Beschäftigung zustande gekommen. Die Anwesenheit des Ausländers auf der Baustelle könne sich der Bw nur damit erklären, dass ein anderer Arbeiter der E Gesellschaft mbH den Ausländer ohne Wissen des Bw mitgenommen habe. Es werde ausdrücklich bestritten, dass der Ausländer Tätigkeiten "für die Firma E" durchgeführt habe. Der Bw habe den Ausländer weder beauftragt, noch mit ihm einen mündlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen. Der Bw habe vor der Kontrolle nichts von der Anwesenheit des Ausländers gewusst und auch nichts wissen müssen, da die Arbeit des Ausländers an diesem Tag nur etwa vier Stunden gedauert haben kann. Die Glaubwürdigkeit des Ausländers sei aus den bereits erwähnten Gründen in Zweifel zu ziehen.

     

     

  7. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, auf der gegenständlichen Baustelle seien im Durchschnitt vier bis fünf Mann seiner Firma tätig gewesen. Eine Baustelle in Wels habe es nicht gegeben. Der Ausländer sei nicht unter den von der Firma E beschäftigten Arbeitern gewesen. Zum Beweis wurden Baustellenberichte und Tagesberichte vorgelegt. Die Aussage S, der Bw habe ihn persönlich eingestellt und zur Arbeit eingeteilt sei falsch. Vielmehr habe er den Ausländer erst anlässlich der Kontrolle zum ersten Mal gesehen. Zur Passage in der der Aussage beiliegenden Niederschrift, wonach der Ausländer nach "seinen" Angaben beschäftigt sein soll, sagte der Bw, das Wort "seine" beziehe sich auf die Auskunft des Ausländers mit welcher der Bw vom Arbeitsinspektor konfrontiert worden sei.
  8.  

    Der gegenständliche Ausländer sagte aus, er habe in der Firma in Pasching nach Arbeit gefragt. Dort sei ihm vom Bw ("O") nach mehrmaligem Fragen gestattet worden, für 80 S/Stunde für einige Tage zu arbeiten. Dabei sei Deutsch gesprochen worden. Tatsächlich habe er nur einige wenige Tage für die gegenständliche Firma gearbeitet. Er sei jeden Morgen vom Bw der Partie N zugeteilt (weitere Arbeiter "D", T) und mit dem Firmenbus zur Baustelle gebracht worden. Gefahren sei N oder "D". Die Arbeitsanweisungen habe er von N erhalten. Manchmal sei er bei "D" eingeteilt gewesen. Einmal sei er auch auf einer Baustelle in Wels tätig gewesen. Er habe mit drei bis vier Leuten zusammengearbeitet. Auf der Baustelle seien 10 bis 15 Arbeiter der Firma E anwesend gewesen. Es hätten dort eine, manchmal zwei Partien der Firma E gearbeitet. Der zur Kontrolle hinzugekommene Bw habe gesagt, er kenne den Zeugen nicht. Der Zeuge habe auf der Baustelle zunächst eine falsche Identität und Adresse bekannt gegeben, weil ihm dies von einem Arbeitskollegen empfohlen worden sei. Ob N am Kontrolltag auf der Baustelle war und, wenn nein, wer diesfalls als Vorarbeiter fungiert habe, wisse der Zeuge nicht mehr.

     

    N sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, in der Zeit vor seinem Urlaub, (ab 6.8.2001) sei er (abgesehen von kurzen Unterbrechungen zum Zweck des Materialholens) immer auf der gegenständlichen Baustelle als Partieführer gewesen. Auf der gegenständlichen Baustelle sei immer nur eine Partie von der Firma E - freilich mit leicht variierender Personenzahl und einer gewissen personellen Fluktuation - gewesen. Die Partie sei mit dem Firmenbus (mit dem Zeugen, mitunter auch mit "D" als Chauffeur) von der Firma in Pasching aus zur Baustelle gefahren. Vor der Wegfahrt sei das Personal auf die Partien keineswegs immer vom Bw persönlich eingeteilt worden. Der Zeuge könne sich erinnern, dass der gegenständliche Arbeiter, welcher ihm dem Aussehen nach bekannt sei, auf der Baustelle mehrmals wegen Arbeit vorgesprochen habe, der Zeuge habe ihm das aber nicht gestattet. Im Übrigen seien Arbeitsanfragen von Ausländern auf der gegenständlichen Baustelle nicht selten gewesen. Während der Anwesenheit des Zeugen habe der Ausländer sicher nicht auf der gegenständlichen Baustelle mitgearbeitet. Er sei auch nie mit dem Firmenbus mitgefahren. Dies könne bei Bedarf von weiteren Zeugen bestätigt werden. Hinsichtlich einer Baustelle in Wels zur damaligen Zeit habe der Zeuge keine Erinnerung mehr.

     

    Weitere Beweise wurden nicht beantragt. Der Vertreter des Bw brachte vor, dass bei dem Stand der Ermittlungsergebnisse nicht von einem ausreichend sicheren Beweis der illegalen Beschäftigung des Ausländers ausgegangen werden könne. Er bat auch zu berücksichtigen, dass die Kosten des Verfahrens den Betrag der Strafhöhe bereits überschritten hätten und dass eine Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses überproportionale negative "Nebenfolgen" im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe, von der das Unternehmen des Bw wirtschaftlich abhängig sei, nach sich ziehen würde. Die Vertreter der Erstinstanz und der Zollbehörde traten nach Beratung der Auffassung des Vertreters des Bw hinsichtlich der Beweiswürdigung bei.

     

     

  9. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Dem Bw belastet erheblich, dass der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle angetroffen wurde und er überdies über nicht geringe Kenntnisse betreffend das Unternehmen (insbesondere etwa hinsichtlich der Namen von Arbeitern) hatte. Der daraus resultierenden Wahrscheinlichkeit von Schlussfolgerungen auf die Beschäftigung des Ausländers im Unternehmen des Bw steht insbesondere die Aussage des Zeugen N gegenüber, die ihrerseits nicht unschlüssig ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat tritt daher der Einschätzung der Parteien in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bei, dass der Tatvorwurf nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen ist.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 
 

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