VwSen-251088/23/Lg/Ri

Linz, 25.08.2004

 VwSen-251088/23/Lg/Ri Linz, am 25. August 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 17. Juni 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K C, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F H, Dr. O U, Mag. A M, Mag. T L, F , G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden, vom 17. November 2003, Zl. SV96-30-2002, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro verhängt, weil er als Betreiber des China Restaurants "G M, A, den chinesischen Staatsangehörigen C M am 4.12.2002 als Küchenhilfe im erwähnten Lokal beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung wird auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 9.12.2002 sowie die Angaben des Berufungswerbers am 4.12. 2002 verwiesen. Bezug genommen wird ferner auf die Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters des Berufungswerbers vom 12.2.2003.

 

Die Tat wird als erwiesen angesehen, weil sich der Ausländer bei der Kontrolle in einem Bereich des gewerblichen Betriebes aufgehalten habe, welche im Normalfall Nichtbeschäftigten nicht zugänglich ist. Außerdem stehe fest, dass der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Kontrolle Personal gesucht habe. Es sei unglaubwürdig, dass sich ein dem Berufungswerber unbekannter Mann in der betrieblichen Küche mit Nahrungsmitteln versorgen dürfe, wie auch unglaubwürdig sei, dass es sich um den Besuch eines Bekannten gehandelt habe. Dazu komme, dass der Ausländer bei der Kontrolle vor den Erhebungsbeamten geflüchtet sei. Überdies lägen divergierende Angaben des Ausländers und des rechtsfreundlichen Vertreters des Berufungswerbers hinsichtlich der Zahl der in der Küche der bei der Kontrolle anwesenden Personen vor. Ferner sei bemerkenswert, dass die Tür zwischen der Küche und dem Gastraum verschlossen gehalten werde.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, dass sich in der Küche neben dem gegenständlichen Ausländer auch noch die Mutter des Berufungswerbers (J Y) sowie der Bruder des Berufungswerbers (Y C) befunden hätten. Diese Personen hätten antragsgemäß einvernommen werden müssen, da sie bestätigen hätten können, dass der Ausländer nie im Restaurant des Berufungswerbers gearbeitet habe. Die Zeugen hätten auch bestätigen können, dass der Ausländer lediglich für eine Nacht beim Berufungswerber gewohnt und zu keinem Zeitpunkt gearbeitet habe.

 

Die der Behörde als unüblich erscheinende Tatsache, dass der Berufungswerber einer ihm vor kurzen noch unbekannten Person Unterkunft und Verpflegung gewährt habe, sei in dessen Kulturkreis durchaus üblich.

 

Die Nächtigungsmöglichkeit und die Erlaubnis sich in der Küche Essen zu holen, habe auf reiner Gefälligkeit und Gastfreundschaft beruht. Eine Arbeitsleistung des Ausländers sei nicht festgestellt worden. Der Ausländer sei nur zufällig in der Küche angetroffen worden; es ließe sich sonst auch nicht erklären, warum er seelenruhig wieder in sein Zimmer gegangen sei um dort fernzusehen.

 

Es liege daher kein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor. Der Schluss der Behörde aus einer angeblichen Flucht des Ausländers auf eine Beschäftigung sei für eine solche Annahme nicht ausreichend.

 

Für die Unschuld des Berufungswerbers spreche auch, dass er freiwillig einer Nachschau in seiner Wohnung zugestimmt habe.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 9.12.2002 sei nach der Ausweisleistung durch die Kontrollorgane versucht worden, vom Thekenbereich in die dahinterliegende Küche zu gelangen. Da diese versperrt gewesen sei habe Amtsdirektor O durch eine Servieröffnung in die Küche geblickt und beobachtet, wie zwei männliche Personen aus der Küche flüchteten. Durch Unterstützung der Gendarmeriebeamten habe eine der geflüchteten Personen (der hier gegenständliche Ausländer) im ersten Stock des Hauses aufgegriffen werden können.

 

Der Berufungswerber gab anlässlich der Kontrolle laut der von einem Kontrollorgan handschriftlich verfassten, aber vom Berufungswerber nicht unterzeichneten Niederschrift bekannt, er suche Personal. Der von der Gendarmerie aufgegriffene Mann sei gestern gekommen. Der Berufungswerber habe eine Beschäftigung verweigert, da der gegenständliche Ausländer über keine "Beschäftigungsbewilligung" verfügt habe. Der Berufungswerber habe dem Ausländer gesagt, er solle gehen. Er habe aber dann beim Berufungswerber übernachtet. Er habe nicht gehen wollen. Warum er sich in der Küche aufgehalten habe, wisse der Berufungswerber nicht. Warum er geflüchtet sei, wisse er ebenfalls nicht. Von einer zweiten geflüchteten Person wisse er nichts. Der gegenständliche Ausländer habe beim Berufungswerber gratis essen und schlafen dürfen.

 

Am 6.12.2002 sagte der Ausländer vor der BH Gmunden aus, er habe Hunger gehabt und sich deshalb etwas zu Essen geholt. Er sei dann wieder in den ersten Stock gegangen und habe ferngesehen. Er habe von der Kontrolle anfangs nichts mitbekommen. Er sei nicht weggelaufen. Er wisse, dass er in Österreich nicht arbeiten darf. Er sei mit dem Koch allein in der Küche gewesen. Sonst sei niemand da gewesen. Er habe das Restaurant lediglich besucht. Er habe zwar arbeiten wollen, es aber nicht gemacht.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber anwaltlich vertreten dahingehend, in der Küche hätten sich ausschließlich sein Bruder (Y C), seine Mutter (J Y) sowie der gegenständliche Ausländer aufgehalten. Der Ausländer habe die Küche keineswegs fluchtartig verlassen sondern sei ganz normal in die Wohnung gegangen. Für die Vermutung einer Beschäftigung des Ausländers gäbe es keinerlei Hinweise. Der Ausländer sei dem Berufungswerber bislang unbekannt gewesen und sei erst am Vortag zu ihm gekommen, um sich als Aushilfe zu bewerben. Da er keine "Beschäftigungsbewilligung" vorweisen habe können, sei er nicht eingestellt worden. Er habe daraufhin ersucht, noch bis 5. Dezember 2002 bleiben zu dürfen, da ihm der Berufungswerber angeboten habe, ihn an diesem Tag zum Bahnhof nach A zu bringen. Der Ausländer habe zu keinem Zeitpunkt gearbeitet sondern sich lediglich deshalb in der Küche befunden, um sich etwas zu Essen zu holen. Zum Zeitpunkt der Anhaltung durch die Polizei sei der Ausländer im Obergeschoß vor dem Fernseher gesessen. Wäre er tatsächlich illegal beschäftigt gewesen und geflüchtet, hätte er sich wohl in weiterer Folge nicht vollkommen ruhig vor den Fernseher gesetzt sondern sich in der Wohnung oder im Freien versteckt.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Berufungswerber die Situation wie folgt dar:

 

Der gegenständliche Ausländer habe sich auf eine Annonce des Berufungswerbers hin gemeldet und telefonisch bekannt gegeben, die arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu besitzen. Bei seinem persönlichen Erscheinen habe sich herausgestellt, dass er nur ein "Asylwerberpapier" gehabt habe. Daraufhin habe ihm der Berufungswerber mitgeteilt, dass eine Beschäftigung nicht möglich sei. Da der Ausländer in der Nacht keinen passenden Zug mehr nach W zurück gehabt habe, habe ihm der Berufungswerber erlaubt zu übernachten. Außerdem habe der Ausländer dem Berufungswerber erzählt, dass er in W keine Unterkunft mehr habe und sich deshalb erst wegen eines Quartiers mit einem Freund in Verbindung setzen müsse. Der Berufungswerber habe ihm daher ein Ultimatum gesetzt, dass er am Donnerstag wieder wegfahren müsse. Donnerstag deshalb, weil der Berufungswerber an diesem Tag nach V einkaufen fahre und er im Zuge dessen den Ausländer am Bahnhof A absetzen habe können. Der Berufungswerber habe dem Ausländer damit behilflich sein wollen, da der Ausländer sehr schlecht deutsch gesprochen habe und es ihm auf diese Weise erspart geblieben sei, umsteigen zu müssen. Der Berufungswerber habe dem Ausländer bis dahin gratis Kost und Quartier gewährt. Der Ausländer habe aber keine Arbeitsleistungen erbracht. Wenn er in der Küche angetroffen wurde, so sei dies darauf zurückzuführen, dass er sich Essen holen wollte.

 

Die Kontrolle habe um ca. 19.00 Uhr stattgefunden. Der Bruder des Berufungswerbers, der Koch, habe für einige Gäste kochen müssen. Der Ausländer habe Hunger gehabt, er sei aber vom Bruder des Berufungswerbers aus der Küche wieder weggeschickt worden, weil der Bruder des Berufungswerbers keine Zeit gehabt habe, dem Ausländer etwas zuzubereiten. Die ganze Familie des Berufungswerbers esse immer in der Küche und nicht in der Wohnung. Daher habe der Ausländer die Küche aufgesucht. Es sei unter Chinesen üblich, dass man einem bedürftigen Landsmann kurzfristig mit Quartier und Nahrung aushilft.

 

Nach dem Wissen des Berufungswerbers seien zum Zeitpunkt der Kontrolle außer dem Ausländer die Mutter und der Bruder des Berufungswerbers in der Küche anwesend gewesen.

 

Die Tatsache, dass die Türe zur Küche versperrt gewesen bzw. nur von der Küche aus ohne Schlüssel zu öffnen gewesen sei erklärte der Berufungswerber damit, dass die Gäste diese Türe häufig mit der Türe zum WC verwechselt hätten. Die Türe sei so gestaltet, dass man von innen, also von der Küche aus, jederzeit in den Gastraum, vom Gastraum aus aber nur das Personal mit einem Schlüssel in die Küche könne. Mitunter würden durch die Türe Bestellungen in die Küche hineingerufen. Es sei aber nicht so, dass diese Rufe dazu dienen, illegales Personal in der Küche zu warnen.

 

Die Mutter des Berufungswerbers bestätigte die Darstellung des Berufungswerbers hinsichtlich der Arbeitssuche des Ausländers, der Ablehnung der Beschäftigung des Ausländers durch den Berufungswerber wegen Fehlens entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Papiere und der geplanten Verbringung des Ausländers zum Bahnhof A am zweiten Tag nach dem Eintreffen des Ausländers. Das diesbezügliche Gespräch habe sie persönlich mitgehört. Auch die Darstellung, dass dem Ausländer bis dorthin Gastfreundschaft gewährt worden und er in der Küche gewesen sei um sich Essen zu holen wurde von der Zeugin bestätigt. Das Essen für die Familie des Berufungswerbers bzw. den Ausländer sei jedoch wegen des Vorhandenseins von Gästen im Lokal nicht sofort möglich gewesen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe sich die Zeugin "oben" befunden um sich im Fernsehen eine chinesische Sendung anzusehen bzw. habe sie sich gerade "nach oben" begeben, um dies zu tun. Auch auf den Ausländer treffe dies zu. Auch die Frau des Berufungswerbers habe dies getan. Als die Zeugin die Küche verlassen habe, sei nur mehr der Bruder des Berufungswerbers dort anwesend gewesen.

 

Der Bruder des Berufungswerbers bestätigte die Darstellung des Berufungswerbers hinsichtlich des Grundes des Aufenthalts des Ausländers bei der Familie des Berufungswerbers bzw. des Zwecks des Aufenthalts des Ausländers in der Küche. Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien neben dem Zeugen seine Mutter und der Ausländer in der Küche gewesen. Der Zeuge habe dem Ausländer jedoch nichts zu essen gegeben, weil er Essen für Gäste zubereiten habe wollen. Er habe dem Ausländer gesagt, er müsse warten. Möglicherweise habe sich der Ausländer dann selbst etwas aus dem Kühlschrank genommen. Wann der Ausländer die Küche verlassen habe, wisse er nicht mehr. Der Zeuge bestätigte, dass zur fraglichen Zeit ein chinesisches Programm im Fernsehen gelaufen sei; der Zeuge glaubte sich sogar erinnern zu können, dass der Berufungswerber seiner Mutter gesagt habe, sie solle fernsehen gehen.

 

Amtsdirektor O (AI) führte aus, die Tür vom Gastraum in die Küche sei versperrt gewesen. Durch ein Guckloch habe er drei männliche Personen gesehen. Der Koch habe zwei Personen vor sich hergeschoben um sie zu verbergen, weil er offensichtlich verstanden hatte, dass eine Kontrolle stattfindet. Da das Öffnen der Tür Zeit in Anspruch genommen habe, sei dann in der Küche nur noch der Koch angetroffen worden. Die Gendarmen hätten den gegenständlichen Ausländer in einem Wohnraum angetroffen. Wo sich die Mutter des Berufungswerbers aufhielt, vermochte der Zeuge nicht mehr mit Sicherheit zu sagen. Irgendeine Arbeitstätigkeit des Ausländers habe der Zeuge nicht wahrgenommen. Der Zeuge S (AI) konnte (abgesehen vom Versperrtsein der Küchentür) zum hier gegenständlichen Tatvorwurf keine relevante Aussage über eigene Beobachtungen machen.

 

Der Zeuge K (BH Gmunden) sagte aus, der Ausländer sei in einem Zimmer im Obergeschoss angetroffen worden. Auch er habe keine eigene Wahrnehmung hinsichtlich einer Arbeitsleistung des Ausländers. Der Zeuge meinte sich erinnern zu können, dass der Berufungswerber etwas in die Küche gerufen habe und brachte dies in Zusammenhang mit einer von ihm vermuteten Flucht.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Den Berufungswerber belastet - im Sinne der (widerleglichen) Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG - der Umstand, dass sich der Ausländer - unbestritten - in der Küche aufgehalten hatte und außerdem Personalbedarf eingestanden wurde.

Ein weiteres belastendes Moment könnte sich daraus ergeben, dass der Berufungswerber gezielt Verdunklungshandlungen setzte (verschlossene Küchentür, Zuruf, Entfernung von zwei männlichen Personen durch den Koch, also den Bruder des Berufungswerbers). Dieses Szenario erscheint zwar möglich, es ist jedoch nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit anzunehmen: Für den Umstand, dass die Zwischentür für Betriebsfremde nur von "innen" (also von der Küche aus) zu öffnen ist, hat der Berufungswerber eine nicht unplausible Erklärung angeboten. Ein Zuruf (des vermuteten Inhalts) ist nicht gesichert. Die Beobachtung des "Schiebens" von Personen durch ein Guckloch ist hinsichtlich der Interpretation nicht täuschungsimmun. Vor allem aber verliert das Verdunklungsmanöver hinsichtlich des hier gegenständlichen Ausländers in Anbetracht der ohnehin gegebenen Unbestrittenheit dessen Aufenthalts in der Küche seine Aussagekraft.

Zweifel an der Darstellung des Berufungswerbers könnten sich aus gewissen Divergenzen hinsichtlich der bei der Kontrolle in der Küche anwesenden Personen ergeben (vergleiche die Aussage des Ausländers und die Rechtfertigung des Berufungswerbers im erstinstanzlichen Verfahren, die Berufung sowie die Aussagen der Mutter und des Bruders des Berufungswerbers in der Berufungsverhandlung). Diese Divergenzen beziehen sich darauf, ob neben dem Bruder des Berufungswerbers auch die Mutter des Berufungswerbers in der Küche war. Dazu ist zu sagen, dass der Vorgang der Kontrolle einen zeitlichen Verlauf in Anspruch nimmt, der den einzelnen Personen zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu Bewusstsein gekommen sein mag. (Der Bruder des Berufungswerbers gab in der öffentlichen mündlichen Verhandlung an, die Kontrolle zunächst gar nicht "mitbekommen" zu haben.) Da nicht auszuschließen ist, dass sich die Mutter und der Ausländer in zeitlicher Nähe zur Kontrolle (zur üblichen Zeit der Essenseinnahme bzw. der Essensbesorgung in der Küche) in der Küche befanden und sich dann in das Obergeschoss zum Zweck des Fernsehens begaben, ist es durchaus denkbar, dass bei späterer Befragung unterschiedliche Momente des Ablaufs in Erinnerung der Zeugen dargestellt wurden bzw. sich im Detail Irrtümer einschlichen. Daraus ist nicht mit der nötigen Sicherheit auf die grundsätzliche Unglaubwürdigkeit der Darstellung des Berufungswerbers zu schließen. Stärkere Bedenken erzeugt die Wahrnehmung des Zeugen O durch das Guckloch, insofern er sich erinnerte, außer dem Koch zwei männliche Personen in der Küche gesehen zu haben. Diesbezüglich ist aber, wie erwähnt, ein Irrtum nicht mit absoluter Sicherheit auszuschließen und stehen dem gegenüber die Aussagen zweier Zeugen und des Berufungswerbers. Letztlich ist, was die Zahl der in der Küche anwesenden Personen betrifft, nicht aus den Augen zu verlieren, dass die Anwesenheit des gegenständlichen Ausländers ohnehin unbestritten ist.

Mithin bleibt als verdacht- und vermutungsbegründendes Moment allein der Umstand der Anwesenheit des Ausländers in der Küche vor dem Hintergrund des Personalbedarfs des Berufungswerbers. Entscheidend ist, ob es dem Berufungswerber gelungen ist, plausibel darzulegen, dass der Zweck des Aufenthalts des Ausländers in der Küche nicht in einer Arbeitstätigkeit für den Berufungswerber bestand. Dabei ist zu beachten, dass als Arbeit interpretierbare Aktivitäten des Ausländers nicht beobachtet wurden. Die Darstellung des Berufungswerbers, wonach der Ausländer sich nicht zum Zweck der Arbeit sondern zum Zweck der Essensbesorgung in der Küche befunden habe, ist, auch hinsichtlich der Begleitumstände (kurzfristige Gewährung einer Gastfreundschaft) nicht gänzlich lebensfremd. Diese Darstellung wurde seitens des Berufungswerbers im Kern bereits anlässlich der Kontrolle gegeben und vom Ausländer bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme vor der BH Gmunden bestätigt. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestätigten zwei weitere Zeugen diese Darstellung des Berufungswerbers.

Bei Abwägung dieser Umstände gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zu dem Ergebnis, dass es dem Berufungswerber gelungen ist, die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zu widerlegen. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder