Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251090/23/Lg/Ri

Linz, 25.08.2004

 

 

 VwSen-251090/23/Lg/Ri Linz, am 25. August 2004

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 17. Juni 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K C, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. F H, Dr. O U, Mag. A M, Mag. T L, F, G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden, vom 19. November 2003, Zl. SV 96-10-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z. 1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als Betreiber des China-Restaurants G L, A, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von ihm der chinesische Staatsangehörige Y Z am 14.3.2003 als Küchenhilfe im erwähnten Lokal beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2.  

    In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 25.3.2003 sowie auf die Rechtfertigung des rechtsfreundlich vertretenen Berufungswerbers vom 12.8.2003.

     

    In der Begründung wird angeführt, dass die Kontrollen im gegenständlichen Betrieb stets folgendermaßen ablaufen würden:

    Sobald dem Berufungswerber klar werde, dass eine Kontrolle nach dem AuslBG stattfinden werde, rufe er in chinesischer Sprache durch die Servieröffnung in die Küche. Daraufhin würden ausländische Staatsangehörige fluchtartig den Küchenbereich verlassen. Die Argumentation des Berufungswerbers hinsichtlich des defekten Wasserabflusses sei unglaubwürdig, da sie bei der Erstbefragung seitens des Berufungswerbers nicht vorgebracht worden sei. Überdies könne sich der Ausländer nicht schon zum Zeitpunkt der Kontrolle (am 14.3.2003) aus dem Grund beim Berufungswerber aufgehalten haben, dass der Wasserabfluss im Hause des Vaters des Berufungswerbers defekt gewesen sei, da dieser Schaden nach Angabe des Berufungswerbers erst am 25.3.2003 aufgetreten sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber zum Kontrollzeitpunkt Arbeitskräftebedarf beim AMS deponiert habe.

     

  3. In der Berufung wird gerügt, dass die Einvernahme der Zeugen C C
  4. (des Vaters des Berufungswerbers) sowie der J Y (der Mutter des Berufungswerbers) sowie des Y C (des Bruders des Berufungswerbers) unterblieben sei. Diese hätten bestätigen können, dass der gegenständliche Ausländer Schüler gewesen und beim Berufungswerber zu Besuch gewesen sei und er sich lediglich zufällig in der Betriebsküche aufgehalten, zu keinem Zeitpunkt jedoch für den Berufungswerber gearbeitet habe.

     

    Bei dem Ausländer handle es sich um einen "weitschichtigen Cousin", welcher sich seit Ende Jänner in Österreich aufgehalten habe, um für ein Jahr die B in A zu besuchen. Dies ergebe sich eindeutig aus der Bestätigung des B S T vom 28.11.2003.

     

    Normalerweise habe der Schüler beim Vater des Berufungswerbers C C in G, S, gelebt. Da in diesem Haus ein Defekt im Abflussrohr aufgetreten und daher das gesamte Haus ohne Wasser gewesen sei, habe der Ausländer für ca. drei Wochen in das Haus des Berufungswerbers nach A übersiedeln müssen. Dieser Schaden habe sich am 18.2.2003 ereignet und sei erst Ende März 2003 behoben worden, wie durch die Rechnung der Firma G vom 17.5.2003 belegt werden könne. Wenn der Berufungswerber zuvor Ende März 2003 als Schadensdatum angegeben habe, so sei dies auf ein Missverständnis mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter zurückzuführen.

     

    Selbst aus der Anzeige würden sich keinerlei Hinweise ergeben, dass der Ausländer beim Berufungswerber gearbeitet habe. Der Umstand, dass der Ausländer in Hausbekleidung und mit Hausschuhen in der Betriebsküche angetroffen wurde, unterstreiche die Tatsache, dass er nur kurz in der Küche war, um sich etwas zu Essen zu holen, da sich in der von ihm benützten Wohnung weder Kochmöglichkeiten noch Vorratsräume befänden.

     

    Der Berufungswerber habe dem Ausländer das Benützen seiner Wohnung und die Erlaubnis, sich aus der Küche Nahrung zu holen, lediglich aus Gefälligkeit gewährt.

     

    Es liege daher weder ein Arbeitsverhältnis, noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor.

     

  5. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  6.  

    Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 25. März 2003 habe der Ausländer nach Erblicken des Kontrollorgans die Küche fluchtartig in Richtung Stiegenaufgang zur Wohnung im ersten Stock verlassen. Der Berufungswerber habe angegeben, dass der Ausländer zum Zwecke des Erlernens der deutschen Sprache das Gymnasium in G besuche. Zum Aufenthalt des Schülers in Hauskleidung und Hausschuhen in der Restaurantküche habe der Berufungswerber keine schlüssigen Angaben machen können. Eine Befragung des Schülers hinsichtlich seiner Tätigkeit in der Küche sei negativ verlaufen, da er offensichtlich der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen sei. Eine Datenabfrage habe ergeben, dass der Berufungswerber anlässlich einer Vorsprache am 10.3.2003 beim A G den Bedarf nach einer Küchenkraft (Koch) für die Zeit ab Mitte März deponiert habe.

     

    Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Berufungswerber rechtsfreundlich vertreten mit Schreiben vom 11.8.2003 dahingehend, der Ausländer sei vorübergehend vom Vater des Berufungswerber in die Wohnung des Berufungswerbers übersiedelt. Dies wegen eines Ende März 2003 im Haus des Vaters des Berufungswerbers aufgetretenen Defekts am Abflussrohr. Der Ausländer habe sich in der Küche des Restaurants selbst verpflegt und deshalb dort Hausschuhe getragen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe sich der Ausländer nicht einmal in der Küche selbst sondern lediglich im Vorraum befunden. Keinesfalls habe er die Küche bzw den Vorraum fluchtartig verlassen.

     

    Als 16-jähriger Schüler sei der Ausländer als Koch unbrauchbar gewesen. Er habe außerdem dem Kontrollbeamten seine Hände herzeigen müssen, welche sich als vollkommen sauber erwiesen hätten. Hätte er in der Küche gearbeitet, wäre dies zu erkennen gewesen.

     

  7. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte das Kontrollorgan FOI S zunächst aus, die Türe in der Küche sei nicht versperrt gewesen. Der Ausländer sei vom Zeugen am Verlassen der Küche gehindert worden; er habe "alles fallen gelassen" und "weglaufen wollen". Der Ausländer "dürfte gerade gearbeitet haben". Fakten, auf die sich diese Vermutung stützt, konnte der Zeuge jedoch nicht nennen. Auf näheres Befragen räumte der Zeuge ein, dass der Ausländer Hauskleidung getragen hat und keine Küchenutensilien bei sich gehabt habe. Er sei bei keiner Arbeit beobachtet worden. Wegen mangelnder Sprachkenntnisse habe man den Ausländer nicht befragt.
  8.  

    Der Berufungswerber wiederholte im Wesentlichen seine bisherige Darstellung. Er habe sich sogar beim Meldeamt erkundigt, ob er den Ausländer für die kurzfristige Unterkunftnahme anmelden müsse, was verneint worden sei. Von seiner Mutter habe der Berufungswerber erfahren, dass der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle in der Küche gewesen sei, um sich Essen (einen Apfel) zu holen. Der Berufungswerber räumte ein, damals einen Koch gesucht zu haben. Der Ausländer habe aber damals nicht über die entsprechende Qualifikation verfügt.

     

    Der Vater des Berufungswerbers bestätigte, dass der Ausländer grundsätzlich bei ihm und nur wegen des mehrfach erwähnten Defektes vorübergehend beim Berufungswerber gewohnt habe. Der Ausländer habe im März 2003 nicht im Lokal des Berufungswerbers gearbeitet.

     

    Gemeinsam mit dem Berufungswerber stellte dessen Vater klar, dass es sich beim Ausländer um den Sohn eines Freundes der Familie aus China handle, den der Berufungswerber seit seiner Kindheit als "Onkel" bezeichnet habe und woraus sich die Ansprache als "Cousin" erkläre. Der Vater des Berufungswerbers habe seinem Freund gegenüber die Verantwortung und die Obsorge für den Ausländer übernommen. Nach dem Tod der Mutter des Ausländers habe der Vater des Berufungswerbers den Ausländer im Mai 2003 adoptiert.

     

    Die Mutter des Berufungswerbers bestätigte die Darstellung des Berufungswerbers hinsichtlich der vorübergehenden Wohnungsnahme des Ausländers beim Berufungswerber infolge des Abflussdefektes. Der Ausländer habe nicht im Restaurant des Berufungswerbers gearbeitet. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe der Ausländer das Essen holen wollen; dies wisse die Zeugin aus eigener Anschauung. Beim Eintreten der Kontrollorgane sei der Ausländer neben der Tür, die in das Vorhaus führt, gestanden und habe den Apfel noch nicht genommen gehabt. Der Ausländer sei keinesfalls geflüchtet.

     

    Die Darstellung, dass der Ausländer nur zum Zweck des Essenholens in der Küche gewesen sei, wurde auch vom Koch (dem Bruder des Berufungswerbers) bestätigt. Außer dem Zeugen und dem Ausländer sei auch die Mutter des Berufungswerbers in der Küche gewesen. In der Küche seien Äpfel vorhanden gewesen.

     

    Der Ausländer bestätigte, dass er mittlerweile von den Eltern des Berufungswerbers adoptiert worden sei. Ferner bestätigte er die vorübergehende Unterkunftnahme beim Berufungswerber infolge des erwähnten Defektes. Mittlerweile wohne er jedoch wieder bei seinem Adoptivvater. Zur Zeit arbeite er beim Berufungswerber als Kochlehrling. Zuvor habe er ein Gymnasium in A besucht, dem Unterricht aber nur teilweise folgen können. Er habe bereits in China Deutschunterricht genossen.

     

    Zu seinem Aufenthalt in der Küche sagte der Zeuge aus, er habe etwas zu Essen holen wollen. Dieses sei jedoch nicht vorbereitet gewesen; die Mutter des Berufungswerbers habe ihm gesagt, er solle sich einen Apfel nehmen. Als der Zeuge die Küche verlassen wollte, seien die Kontrollorgane eingetreten. Vermutlich hätten diese die Absicht des Zeugen, die Küche zu verlassen, als Flucht interpretiert. Der Zeuge habe damals - und speziell zum Zeitpunkt der Kontrolle - nicht für den Berufungswerber gearbeitet.

     

    Die Gendarmeriebeamten hätten den Zeugen gefragt, ob er Deutsch spreche, was der Zeuge mit "ein bisschen" beantwortet habe. Eine weitere Befragung habe jedoch nicht stattgefunden. (Nach Einwurf des Vertreters des Berufungswerbers auch dann nicht, als er dies mehrfach bei der BH urgiert habe. Auch die Einvernahme der weiteren beantragten Zeugen sei unterblieben.)

     

  9. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Nach den Aussagen der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist anzunehmen, dass der Ausländer durch das Kontrollorgan S in der Küche angetroffen wurde. Dies belastet den Berufungswerber im Sinne der (widerleglichen) Vermutung des § 28 Abs. 7 AuslBG. Belastend wirkt ferner der Personalbedarf des Berufungswerbers, wobei dieses Indiz jedoch dadurch abgeschwächt wird, dass ein Koch gesucht wurde und der Ausländer nicht über diese Qualifikation verfügte. Die "Flucht" des Ausländers erscheint nicht gesichert.

 

Dem gegenüber bringt der Berufungswerber - unwiderlegt und durch mehrere Zeugen, insbesondere durch den Ausländer selbst, bestätigt - vor, der Ausländer sei zu Gast gewesen und habe sich in der Küche für sich selbst zu Essen geholt. Dieses Vorbringen ist weder lebensfremd noch unschlüssig. Details (wie die geschilderte persönliche Nahebeziehung des Ausländers zur Familie des Berufungswerbers) erhöhen die Glaubwürdigkeit. Zu beachten ist ferner, dass der Ausländer bei keiner Arbeitstätigkeit beobachtet wurde.

 

Es sind keine Umstände hervorgekommen, die die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers und der Zeugen grundsätzlich zu erschüttern geeignet gewesen wären: die irrtümliche Angabe eines falschen Reparaturzeitpunkts durch den Vertreter des Berufungswerbers wurde in der Berufung aufgeklärt. Im Hinblick auf Vorbringen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist festzuhalten: Die Frage (welche in einem anderen Verfahren eine Rolle spielte), ob ADir. O im Schlafzimmer der Frau des Berufungswerbers war, blieb unaufgeklärt und betrifft den Kern der Sache nicht. Auch der Umstand, dass der Ausländer in einem persönlichen Naheverhältnis oder gegebenenfalls Abhängigkeitsverhältnis zum Berufungswerber steht, widerlegt nicht die Richtigkeit seiner Aussage.

 

Da es mithin dem Berufungswerber gelungen ist, die Nichtbeschäftigung des Ausländers im Sinne des § 28 Abs. 7 AuslBG glaubhaft zu machen, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

 

 
 

 
 

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