VwSen-251091/42/Lg/Hu

Linz, 25.01.2005

VwSen-251091/42/Lg/Hu Linz, am 25. Jänner 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 10. November 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K P, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F V, M, G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 17. November 2003, Zl. SV96-34-2003, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von vier Mal je 400 Euro (= insgesamt 1.600 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG iVm §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG

zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) vier Geldstrafen zu je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 62 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen hin berufenes Organ der P T GmbH, F, G, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser GmbH die polnischen Staatsangehörigen P M, P K, K Z A und J G am 13.8.2003 bzw. am 12. und 13.8.2003 bzw. am 12. und 13.8.2003 bzw. am 13.8.2003 in G, E, Errichtung Öko-Tel, Bio-Hotel als Bauhilfsarbeiter beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Eisenstadt vom 8.9.2003. Bezug genommen wird ferner auf die Rechtfertigung des Bw.

Die illegale Beschäftigung der Ausländer (gemeint durch die Firma P-B) sei unbestritten. Im Hinblick auf die Abgrenzungskriterien des § 4 Abs.2 AÜG sei von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Dies ergebe sich aus der Einteilung der Arbeit und der Ausübung der Kontrollfunktion durch den Vorarbeiter der Fa. P (P). Dieser habe vom Bauleiter der Fa. P die telefonische Information bekommen, dass die Ausländer zur Baustelle kommen und im Auftrag der Fa. P die Arbeiten verrichten würden. Das Material sei von der Fa. P zur Verfügung gestellt worden; der Werkzeugbedarf sei bei der gegenständlichen Arbeit sehr gering. Ein Ausländer habe ausgesagt, dass ihm das Werkzeug von der Fa. P zur Verfügung gestellt worden sei. Darüber hinaus sei die Unterkunft von der Fa. P gebucht worden; ein Ausländer habe ausgesagt, dass ihm die Unterkunft von der Fa. P bezahlt worden sei.

Gegenständlich sei außerdem kein Werkvertrag gegeben (unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 6.5.1999, Zl. 97/09/0313).
In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Ausländer seien Dienstnehmer der Fa. P-B mit dem Sitz in W, W, gewesen. Die Arbeiter des Subunternehmers seien nicht in den Arbeitsprozess der Arbeitnehmer der Fa. P eingegliedert gewesen. Vielmehr habe die Fa. P-B entsprechend einem detaillierten Leistungsverzeichnis abgrenzbare Baubereiche bearbeitet bzw. in diesen Bereichen Montagearbeiten durchgeführt. Auf den bereits vorgelegten Subunternehmervertrag werde verwiesen.

Die Fa. P-B habe mit eigenem Werkzeug gearbeitet. Es sei ein eigener Bauleiter bzw. Partieführer der Fa. P-B auf der Baustelle gewesen. Die Fa. P habe lediglich eine übergeordnete Bauleitung ausgeübt.

Eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AÜG liege demnach nicht vor.
Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Protokoll des Zollamtes Eisenstadt wurde im linken hinteren Bereich des Erdgeschosses J G beim Befestigen von Isoliermaterial zwischen den Montageschienen angetroffen. Im letzten Raum rechts des Erdgeschosses sei P K beim Aufstellen von Rigipswänden angetroffen worden. Dieser habe sich zunächst als P B E ausgegeben. Er habe eine Latzhose mit der Aufschrift "H-B" getragen. K Z A sei im linken Bereich des Erdgeschosses beim Verspachteln von Rigipsplatten angetroffen worden. Er habe sich zunächst als M K ausgegeben. P M sei nach Hinweis eines Arbeiters hinter Rigipsplatten versteckt aufgegriffen worden.

Die Ausländer hätten angegeben, in der Pension J in D T ein Zimmer reserviert zu haben. Auf Rückfrage habe Frau J angegeben, dass die Fa. P Zimmer reservieren habe wollen, dass sie jedoch, aufgrund der ausgebuchten Zimmer, die Fa. P zum Gasthof P in G verwiesen habe. Frau P habe angegeben, dass die Fa. P für den Zeitraum vom 12.8.2003 bis 14.8.2003 für vier Personen Zimmer gebucht habe. Schriftliche Aufzeichnungen habe sie nicht vorzeigen können.

Laut Niederschrift vom 13.8.2003 habe der Vorarbeiter der Fa. P, P R, angegeben, die Ausländer seien heute den ersten Tag auf der Baustelle mit dem Montieren von Rigipsplatten bzw. mit dem Verspachteln der Rigipswände beschäftigt. Arbeitsbeginn sei heute um ca. 8.00 Uhr gewesen. Die Arbeitseinteilung vor Ort erfolge durch den Auskunftgeber persönlich, ebenso sollte die Kontrolle der durchgeführten Arbeit durch ihn erfolgen. Das Material werde durch die Fa. P bereit gestellt. Das Werkzeug sei von den Betretenen auf die Baustelle gebracht worden. Er persönlich kenne die betretenen Personen namentlich nicht. Am Vortag habe er vom Bauleiter der Fa. P, Herrn S E, telefonisch die Information erhalten, dass heute vier Arbeitnehmer auf die Baustelle kommen und die obgenannten Arbeiten im Auftrag der Fa. P ausführen würden. P nehme an, dass die Arbeiter die ganze Woche auf der Baustelle tätig sein sollten. Von welcher Firma diese Arbeitnehmer seien, sei ihm bis heute nicht bekannt. Er habe die vier Personen nicht bezüglich ihrer Identität bzw. derer arbeitsrechtlicher Bewilligungen überprüft; dies liege auch nicht in seinem Aufgabenbereich. Üblicherweise erfolge dies durch die jeweiligen Bauleiter, im gegenständlichen Fall Herrn S. Erst im Zuge der Kontrolle und nach einem Telefonat mit Herrn S habe er erfahren, dass die Ausländer Arbeitnehmer der Fa. P-B mit Sitz in W seien. Der entsprechende Sub-Vertrag werde durch die Fa. P, Herrn S, an das Zollamt Eisenstadt, Außenstelle Oberwart, gefaxt.

Die Ausländer sagten am 13.8.2003 vor dem Zollamt Eisenstadt aus:

M P: Der Name seines Dienstgebers sei ihm nicht bekannt. Er sei heute um ca. 5.30 Uhr von einer männlichen Person auf der H in W angesprochen worden, auf einer Baustelle in G Hilfsarbeiten (Holen der Rigipsplatten) durchzuführen. Diese Person habe ihn in einem roten Transitbus mit Wiener Kennzeichen auf die Baustelle gebracht. Die Person habe ihm die Arbeitsanweisungen vor Ort gegeben und die Unterkunft in D T gezeigt, welche sie bezahlt habe. Das Material habe sich auf der Baustelle befunden. Er habe Rigipsplatten getragen und Bauschutt weggeräumt. Er sei seit heute, dem 13.8.2003, für "diese Firma" tätig. Er wäre bis Donnerstag, den 14.8.2003, auf der Baustelle geblieben. Er hätte von 8.00 Uhr bis 16.00 Uhr arbeiten sollen. Als Lohn sei pauschal 100 Euro für diese Tätigkeit vereinbart gewesen. Der Mann habe erst nach Beendigung der Arbeit in G bezahlen wollen.

K P: Der Name des Dienstgebers sei ihm nicht bekannt. Er sei gestern um ca. 6.00 Uhr von einer männlichen Person auf der H in W angesprochen worden, er solle auf einer Baustelle in G Montagearbeiten durchführen. Diese Person habe angegeben, dass die Fa. P Bauleiter auf der Baustelle sei und er Arbeiter einer Subfirma für die Fa. P sei. Den Namen der Subfirma wisse er nicht. Die Person sei mit einem weißen VW-Bus mit Wiener Kennzeichen auf die Baustelle gefahren und P selbst mit K in dessen Privatfahrzeug hinterher gefahren. Die Person habe die Arbeitsanweisungen vor Ort gegeben und ihm die Unterkunft in D T gezeigt, welche sie bezahlt habe. Material und Werkzeug hätten sich bereits auf der Baustelle befunden. P sei mit dem Montieren von Rigipsplatten im Erdgeschoss der Baustelle beschäftigt gewesen. Er sei seit gestern, den 12.8.2003, auf der Baustelle tätig gewesen. Er wäre bis Donnerstag, den 14.8.2003, auf der Baustelle geblieben. Gestern habe seine Arbeitszeit von 8.00 Uhr bis 16.30 Uhr betragen. Heute habe er ab 8.00 Uhr auf der Baustelle gearbeitet. Er hätte ca. 5 Euro pro Stunde für seine Arbeit erhalten. Bezahlt sollte er erst nach Beendigung der Arbeit werden.

Z A K: Der Name seines Dienstgebers sei ihm nicht bekannt. Gestern um 6.00 Uhr sei er von einer männlichen Person auf der H in W angesprochen worden. Er solle auf einer Baustelle in G Verspachtelungsarbeiten durchführen. Die Person sei mit einem weißen VW-Bus mit Wiener Kennzeichen auf die Baustelle gefahren und K mit dem Fahrzeug seines Freundes hinterher. Die Person habe ihm die Arbeitsanweisungen vor Ort gegeben und die Unterkunft in D T gezeigt, welche sie bezahlt habe. Material und Werkzeug hätten sich bereits auf der Baustelle befunden. K sei mit dem Verspachteln von Rigipsplatten im Obergeschoss der Baustelle beschäftigt gewesen. Er sei seit gestern, den 12.8.2003 "für diese Firma" tätig. Er wäre bis Donnerstag, den 14.8.2003, geblieben. Gestern sei seine Arbeitszeit von 9.00 Uhr bis 16.30 Uhr gewesen. Heute habe er von 8.00 Uhr an gearbeitet. Über den Lohn sei nicht gesprochen worden. Die Entlohnung sollte erst nach Beendigung der Arbeit erfolgen.

G J: Der Befragte gab an, selbstständig zu sein (dem Akt liegt die Kopie eines Gewerbescheines des Magistrates der Stadt Wien für das Gewerbe: Verschließen von Bauwerksfugen mittels plastischer und dauerelastischer Kunststoffmassen unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit bei). Er arbeite seit heute, dem 13.8.2003, als Subfirma für die Fa. P T auf der Baustelle in G. Ein Vertrag zwischen dem Befragten und der Fa. P bestehe und werde dem Zollamt Eisenstadt, KIAB, Außenstelle Oberwart, vom Befragten persönlich gefaxt. Arbeitsmaterial und Werkzeug sei von der Fa. P zur Verfügung gestellt worden. Die Unterkunft in D T bei Fa. J werde von der Fa. P bezahlt. Der Befragte sei mit Isolierungsarbeiten zwischen Montageschienen beschäftigt gewesen. Er arbeite seit heute auf der Baustelle in G. Die tägliche Arbeitszeit sei von 9.00 bis 17.00 Uhr. Die Arbeiten hätten noch zwei Wochen dauern sollen. Am Kontrolltag habe er ab 9.00 Uhr auf der Baustelle gearbeitet. Als Lohn erhalte er von der Fa. P 1.500 Euro monatlich.

Dem Akt liegen ferner Personenblätter bei. Aus diesen ist ersichtlich, dass, wie erwähnt, zwei Ausländer falsche Identitätsangaben machten. J gab an, für die Fa. "P" in Sub zu arbeiten. Er sei selbstständig. Er erhalte 1.400 Euro Lohn. Seine tägliche Arbeitszeit betrage 8 Stunden.

Dem Akt liegt die Kopie des sogenannten "Montagevertrages" bei. Es handelt sich dabei um einen Vordruck, in dem handschriftlich die Leistung des Auftragnehmers und der Leistungstermin eingetragen sind.

Für die in der Berufung als "Werk" apostrophierte Leistungsumschreibung kommt folgender Passus in Betracht: "Wir übertragen Ihnen hiermit in unserem Namen und für unsere Rechnung zu den nachfolgenden angeführten Bedingungen die Montage von ... laut übergebenem Leistungsverzeichnis Spachtelarbeiten entsprechend den Positionen LV bis LV unseres Leistungsverzeichnisses mit einer errechneten ca. Gesamtauftragssumme von ... laut LV ... + gesetzliche Mehrwehrsteuer." (Leerstellen im Original)

Ferner ist festgehalten: "Die Montage soll am KW 33 beginnen und bis KW 33 fertig gestellt werden."

Ausdrücklich findet sich folgende Regelung: "Der Auftraggeber ist berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten,", "wenn die Fa. P für ihr eigenes Personal zu wenig Arbeit hat."

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die ihm "übertragenen Arbeiten" ordnungsgemäß auszuführen und die Bestimmungen des AuslBG einzuhalten. Festgelegt sind eine Konventionalstrafe und eine Haftung "für die einwandfreie Beschaffenheit der Verlegearbeiten" sowie ein Haftrücklass. Ferner ist ein Pönale für Terminüberschreitungen verankert.

Abgeschlossen ist der Vertrag zwischen der P T GmbH einerseits und "Fa. P-B, K B, W, W, Tel.".

Auf Aufforderung zur Rechtfertigung hin führte der Bw aus, es sei richtig, dass die Fa. P bei diesem Bauvorhaben diverse Trockenbauleistungen durchgeführt habe. Ein Teil dieser Leistungen, insbesondere die Spachtelarbeiten, seien jedoch an ein Subunternehmen vergeben worden, nämlich die Fa. P-B, W. Es sei nicht auszuschließen, dass die gegenständlichen Dienstnehmer für dieses Unternehmen auf der Baustelle tätig waren. Es werde der mit der Fa. P-B abgeschlossene Montagevertrag vorgelegt.

Die gegenständlichen Ausländer seien jedenfalls nicht im Unternehmen des Bw beschäftigt gewesen.
Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.11.2004:

Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde zu VwSen-251059 (Baustelle B T, Kontrolle vom 21.8.2002) und zu VwSen-251091 (Baustelle G, Kontrolle vom 13.8.2003; hier gegenständlich) gemeinsam durchgeführt. Wegen der gleichartigen Methode der Subauftragsvergabe wurde (zu diesem Thema) auch VwSen-250945 (Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 1.2.2003) erörtert.

Der Bw führte aus, sein Unternehmen habe mit ca. 160 Beschäftigten Baustellen in ganz Österreich. Er erstelle Angebote mit einem Volumen von ca. 2 Mrd. Schilling pro Jahr. Wo das Unternehmen tatsächlich zum Zug komme, sei längerfristig nicht abschätzbar. Daher müsse man in dieser Branche flexibel sein, um etwa auf kurzfristige Terminänderungen reagieren zu können. Da es häufig vorkomme, dass das Unternehmen des Bw "zu wenig Kapazität" habe, ziehe es Subfirmen heran.

Unter Subfirmen verstehe der Bw Unternehmen aus der gleichen Branche, denen ein gewisses "Volumen" des Auftrags "abgetreten" werde. Diesen Subfirmen gegenüber bediene man sich einer mit "Montagevertrag" betitelten "Vertragsschablone" (auch "Subunternehmervertrag" genannt).

Die Montageverträge befänden sich bei den jeweiligen Projektleitern (B T: S, K; G: S). Die Projektleiter hätten die Aufgabe, die Monteure des eigenen Unternehmens einzuteilen und diese "durch den Subunternehmer ergänzen". Wenn der Projektleiter aus den Terminplänen ersehe, dass ein "Kapazitätsengpass" besteht, so "zieht er eben dann Subunternehmer heran".

Schriftlich gebe es mit dem Subunternehmer keine Vereinbarungen außer dem Montagevertrag. Aus dem Montagevertrag ergebe sich das Werk. Der Projektleiter "organisiert" einen Subunternehmer - die Firma P habe in ganz Österreich verstreut ca. 40 bis 50 Subunternehmer - indem er einen solchen anspreche und mit ihm ein bestimmtes Volumen zu einem bestimmten Preis vereinbare. Dabei werde das Leistungsverzeichnis, das die Fa. P von ihrem Auftraggeber erhalte und welches Art und Menge der Leistungen enthalte, zum Teil an den Subunternehmer weitergegeben. "Dies natürlich zu verminderten Preisen, weil wir etwas verdienen wollen dabei." Der "Abschlag" stelle einen Unternehmergewinn (der Fa. P) dar und betrage etwa 30 bis 35 %.

Zur Umschreibung des Werks im Montagevertrag für die Baustelle B T ("LV, StW, Decken, VSS") sagte der Bw, dies bedeute: entsprechend den Positionen des Leistungsverzeichnisses, Ständerwände, Decken, Vorsatzschalen. Zum Eintrag "+ Kooperation" vermutete der Bw, dies sei darauf zurückzuführen, dass zwei "B-Firmen" aufgetaucht seien (der Montagevertrag weist seitens des Auftragnehmers zwei Stempel bzw. Unterschriften von zwei "B-Firmen" auf) und eine Kooperation zwischen den Firmen angesprochen worden sei. Zur Durchstreichung des Passus "lt. LV" und dem Eintrag "laut Preisliste und Massenabrechnung" sagte der Bw, er nehme an, dass S eine eigene Preisliste laut Positionen mit Massenabrechnung gemacht habe, was ohnehin völlig übliche Praxis sei.

Zur Umschreibung des Werks im Montagevertrag für die Baustelle G sagte der Bw, er vermute, der Eintrag "LV bis LV" bedeute "entsprechend den Positionen des Leistungsverzeichnisses". Warum Spachtelarbeiten gesondert erwähnt seien, wisse er nicht. Er sei sicher, dass der Subunternehmer ganz normal Wände aufgestellt und verspachtelt habe.

Die Arbeitsteilung zwischen den P-Leuten und den Arbeitskräften des Subunternehmers werde "meistens gleich am Anfang" anhand des Planes festgelegt. Dies sei aber nicht immer so, sondern hänge von der Situation ab. Es könne daher auch sein, dass die Aufteilung erst vor Ort geschehe, dem Subunternehmer also erst dort z.B. gesagt werde "du machst das ganze von dieser Achse weg, den Rest machen wir". Es gebe dabei aber "keine Präferenzen, wer was macht, weil es sich um die selbe Arbeit handelt. Im Prinzip geht es immer darum, dass der Endtermin gehalten werden kann." Es würden dabei aus Gründen der Abrechnung aber immer ganze Stockwerke oder Achsen vergeben. Welche dies seien, werde vom Projektleiter mit dem Subunternehmer mündlich vereinbart. Wenn sich bei den wöchentlichen Baubesprechungen etwas ändere, gebe es der Projektleiter "entweder unseren Leuten weiter oder dem Subunternehmer". Aufgrund der angesprochenen örtlichen Trennung handle es sich um nachvollziehbare Arbeitsbereiche.

Es gebe keine Weisungen zwischen der Fa. P und den Arbeitskräften des Subunternehmers. Wohl aber übe der Projektleiter eine Koordinationsfunktion aus. Es sei ja so, dass der Subunternehmer - wie die Fa. P selbst - in den logistischen Ablauf der Baustelle eingegliedert sei. Änderungen im Arbeitsablauf würden daher dem Subunternehmer weitergegeben. Es würden daher die Subunternehmer auch informiert, in welchen Bereichen früher oder später zu arbeiten sei.

Der Subunternehmer hafte für mängelfreie Arbeit. Selbstverständlich werde die Arbeit der Subunternehmer durch den Projektleiter (eventuell, bei Delegation, durch den Vorarbeiter der Fa. P) kontrolliert. Dies "im Prinzip" einmal wöchentlich. Auch wenn der Vorarbeiter der Fa. P (der sich "theoretisch" nur um die eigenen Mitarbeiter kümmere) "sozusagen zufällig" wahrnehme, dass "beim Subunternehmer etwas nicht gut läuft", würde er dies melden. Bei Auftauchen von Mängeln (die jedoch bei solchen Arbeiten in der Regel "relativ bald" sichtbar seien) würde der Subunternehmer zur Ausbesserung aufgefordert, welcher die entsprechenden Korrekturen vornehme und zwar in der Regel schon vor der Abnahme. Im Übrigen gebe es einen Haftrücklass.

Das Material (Platten, Ständer, Dübel, Spachtelmasse usw., also alles, was auf der Baustelle bleibe) werde von der Firma P zur Verfügung gestellt, ebenso, falls erforderlich, teures Gerät (Messgerät). Der Subunternehmer bringe lediglich das Kleinwerkzeug mit, welches wesentlich geringeren Wert aufweise als das Material.

Die von der Fa. P betriebenen Gewerbe seien einerseits Trockenbau und andererseits das Aufstellen von nicht tragenden Wänden. Letzteren Gewerbeschein bekomme heutzutage so gut wie jeder. Dies deshalb, weil man sich die dafür erforderlichen Fertigkeiten relativ rasch aneignen könne.

Der Zeuge S sagte aus, er sei als Projektleiter dafür verantwortlich, einen Überblick zu haben, welche Kapazitäten in welchen Zeiträumen der Projektabwicklung erforderlich sind. Eine Subfirma werde eingeschaltet, wenn das eigene Montagepersonal nicht mehr ausreiche. Bei Kapazitätsengpässen schalte er Subfirmen ein; wenn sich herausstelle, dass für bestimmte Baustellen zu bestimmten Zeiträumen zu wenig Leute vorhanden sind, werde auf Subunternehmen zurückgegriffen.

Es gebe eine Liste von Subunternehmen. In der Bewerbung der Subunternehmer sei festgehalten, wie viele Leute sie zur Verfügung hätten und welche Arbeiten sie durchführen könnten (trotz der [ebenfalls] eingeforderten Gewerbescheine seien nämlich Spezialisierungen zu berücksichtigen). Gegenständlich seien die Subunternehmer (auf beiden Baustellen) mit dem Aufstellen von Zwischenwänden befasst gewesen.

Wenn der Zeuge einen Kapazitätsengpass bemerke, rufe er einen der Subunternehmer an. Wenn dieser Zeit habe und "über ausreichend Leute" verfüge, werde ein Termin im Büro vereinbart und anhand der Pläne werde dem Subunternehmer mitgeteilt, welche Bereiche er zu machen habe. Aus dem Leistungsverzeichnis werde sozusagen ein Teil quantitativ ausgegliedert und dem Subunternehmer übertragen. Meist werde mit dem "Subchef" die Baustelle begangen, um ihm das Volumen und die Arbeitsstelle vor Augen zu führen. Wie viele Leute er einsetzt, sei seine Sache; wesentlich sei, dass er den Termin hält. Die Übertragung erfolge in der Weise, dass der Montagevertrag unterschrieben wird.

Es komme natürlich häufig vor, dass Planänderungen geschehen und der Arbeitsablauf kurzfristig modifiziert werden muss. Solche Koordinationen führe der Zeuge durch. Ein Arbeitstausch von P-Bereichen und Subunternehmer-Bereichen komme vor, setzte aber (schon aus Gründen der Verrechenbarkeit) voraus, dass am Ende klar ablesbar ist, wer was gemacht hat.

Es gebe keine Weisungen gegenüber dem Subunternehmer. Sehrwohl aber würden Kontrollen durchgeführt "und zwar regelmäßige bzw. häufige Kontrollen. Es muss praktisch laufend geschaut werden, dass ordentlich gearbeitet wird."

Speziell zur Baustelle in B T sagte der Bw, der Umstand, dass B ein Fahrzeug mit der Firmenaufschrift "P" verwendete, sei auf einen Mietkauf zurück zu führen.

Der Zeuge K sagte zur Baustelle B T aus, die Firma P sei "terminmäßig unter Druck geraten". Die Leute des Subunternehmens hätten "komplett getrennt" von den P-Leuten gearbeitet. Eine Zusammenarbeit komme schon aus "rechnerischen Gründen" nicht vor. Der Subunternehmer arbeite auf der Grundlage des Planes selbstständig. Qualitätskontrollen würden selbstverständlich durchgeführt. Der Zeuge habe als Baustellenleiter das Material angefordert, die Abrechnungen mit dem Subunternehmer und die Qualitätskontrollen ("wenn es sich so ergibt") durchgeführt.

Speziell zur Baustelle in G sagte der Bw aus, dass (der in G wohnende) P die Zimmer bloß vermittelt habe. Die Fa. P habe jedoch das Zimmer nicht bezahlt. Zur aktenkundigen Aussage P, er habe die Arbeitseinteilung vorgenommen, nahm der Bw an, dass P damit gemeint habe, dass er dem Subunternehmer gesagt habe, welche Achsen oder Stockwerke durch das Subunternehmen zu machen seien. P habe daher lediglich die Koordinationsfunktion ansprechen wollen. Die Aussage J, er sei durch die Firma P monatlich entlohnt worden, könne sich der Bw nicht erklären.

Das Kontrollorgan B sagte zur Baustelle G aus, die Zuordnung der Ausländer zur Fa. P sei klar gewesen, weil kein zweites Trockenbauunternehmen auf der Baustelle ersichtlich gewesen sei. Es sei daher gezielt der Vorarbeiter der Fa. P (P) gesucht und (im Beisein der Ausländer) befragt worden. Dieser habe, erst nach telefonischer Rücksprache mit S "erfahren", dass es sich um Arbeiten eines Subunternehmers gehandelt habe, zuvor habe er bloß angegeben, die Ausländer seien ihm von S geschickt worden und er habe sie damit beauftragt, Rigipswände aufzustellen und zu verspachteln. P habe auch gesagt, dass die Arbeitseinteilung vor Ort durch ihn erfolgt sei. Die Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere sei nicht seine (P) Aufgabe, sondern die S.

Eine Trennung der Arbeitsbereiche der Ausländer von jenen der Fa. P sei nicht erkennbar gewesen.

Das Kontrollorgan P sagte aus, P habe bekannt gegeben, dass er am Vortag von S angerufen und ihm mitgeteilt worden sei, dass vier Arbeiter auf die Baustelle in G kommen würden. S habe gesagt, P solle die Arbeitsanweisungen vor Ort geben. (Diese Aussage hielt die Zeugin auch nach Vorhalt der Aussage der Ausländer aufrecht, sie hätten die Arbeitsanweisungen von jener Person erhalten, die sie zur Baustelle gebracht habe.) P habe auch gesagt, er sei dafür zuständig, die Arbeiter zu kontrollieren. Das Material stamme nach Aussage von P von der Fa. P, das Werkzeug hätten die Ausländer selbst mitgenommen. Auskünfte in Richtung einer Subunternehmerschaft habe P erst nach einem Telefonat mit S gegeben. Erst dann sei der Name "P-B" bekannt geworden. Am Anfang der Kontrolle sei der Wissenstand P nur dahingehend gewesen, dass Arbeiter kommen sollten, welche er zur Arbeit einzuteilen habe.

Zur Ausländerbefragung gab die Zeugin bekannt, diese hätten zunächst falsche Daten angegeben. Es habe sich herausgestellt, dass die Ausländer vom "Arbeiterstrich" abgeholt worden seien. Ihre Entlohnung hätten die Ausländer von derjenigen Person erwartet, die sie zur Baustelle gebracht hatte. Wem diese Person zuzuordnen sei, hätten die Ausländer nicht gewusst. Einer der Ausländer habe den Eindruck vermittelt, den "Transporteur" als Subunternehmer der Fa. P angesehen zu haben, die übrigen Ausländer seien hinsichtlich der Arbeitgeberschaft völlig desorientiert gewesen.

Hinsichtlich Material und Werkzeug hätten die Ausländer gesagt, dass sich dieses vor Ort befunden hätte. Obwohl die Ausländer vor ihrer Verbringung von der Baustelle zur BH gewusst hätten, dass eine Rückkehr nicht vorgesehen gewesen sei (es sei ihnen ausdrücklich gesagt worden, sie sollten alles mitnehmen, was ihnen gehöre), hätten sie kein Werkzeug mitgenommen, woraus zu schließen sei, dass es sich nicht um ihr Werkzeug gehandelt habe; es sei allerdings hypothetisch nicht auszuschließen, dass es sich dabei um Werkzeug des Subunternehmers handelte. P habe gesagt, dass das Werkzeug nicht von der Fa. P stamme.

Der "Transporteur" habe den Ausländern gezeigt, wo sie schlafen können. Die Zimmerreservierung sei nach Auskunft der Zimmerwirtin durch die Fa. P und zwar genau für vier Personen vorgenommen worden. Ob die Bezahlung der Zimmer durch die Fa. P erfolgt sei, wisse die Zeugin nicht. Die Zimmerwirtin habe gesagt, sie habe diesbezüglich keine Aufzeichnungen.

Hinsichtlich der Aussage von J hatte die Zeugin keine Erinnerung mehr; sie verwies auf die Niederschrift und das Personenblatt.

Der Zeuge P sagte zur Baustelle G aus, ihm sei am Vortag von S telefonisch mitgeteilt worden, dass ein Bauabschnitt "weitergehe" und daher Leute von "der Subfirma" wiederkommen würden. Der Zeuge sollte ihnen den fortzusetzenden Bauabschnitt zeigen, was dann auch geschehen sei. Es sei dabei um einen Arbeitsbereich gegangen, den das Subunternehmen ohnehin bereits angefangen habe; es seien Rigipswände einseitig gestellt gewesen und nach Durchführung der Installationen seien diese Wände fertig zu machen gewesen.

Der Zeuge habe den Kontrollorganen gesagt, "dass wir die Arbeitseinteilung machen". Vom Subunternehmer sei "offensichtlich eine andere Partie da" gewesen. Daher habe er den Ausländern den Bauteil gezeigt, der "zu ihnen gehört". Die Polen seien gekommen und der Zeuge habe ihnen gezeigt, "welche Wände sie zumachen müssen". Den Namen des Subunternehmens habe der Zeuge erst während der Kontrolle erfahren.

Von einem Quartier der Polen wisse er nichts.

Weiters sagte der Zeuge P aus, es habe keine Mischung von Arbeitskräften der beiden Unternehmen gegeben. Über Vorhalt der Aussagen der Zeugen P und B, dass Ausländer im Erdgeschoss sowohl links als auch rechts vom Mittelgang gearbeitet hätten, sagte der Zeuge P, dies könne nicht stimmen, weil rechts vom Eingang bzw. vom Mittelgang ausschließlich P-Leute gearbeitet hätten. Das Material sei getrennt eingelagert gewesen; das Material für die P-Leute rechts vom Eingang, das Material für die Leute des Subunternehmers links vom Eingang. Es möge sein, dass die Kontrollorgane einen Ausländer im Arbeitsbereich der Fa. P angetroffen hätten; wenn dies der Fall gewesen sei, dann sei der Ausländer sicher nicht arbeitend angetroffen worden. Das Obergeschoss sei ausschließlich von der Fa. P gemacht worden; sollte dort ein Ausländer angetroffen worden sein, so sei es ebenfalls unvorstellbar, dass er zum Zweck der Arbeit dort gewesen sei.

Dem gegenüber beharrten B und P auf ihren Aussagen, wonach im Erdgeschoss auch rechts vom Eingangsbereich ein Pole arbeitend angetroffen wurde. Ein weiterer Pole sei von der S-Bau W im Obergeschoss angetroffen worden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG ist strafbar, wer entgegen dem § 3 Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde.

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 1996/1988 (AÜG). Gemäß § 2 Abs.2 lit.c AuslBG ist in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 AÜG dem Arbeitgeber gleichzuhalten.

Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt. Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind.

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2. Sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der überlassenen Arbeitskräfte können Täter einer Verwaltungsübertretung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG sein (VwGH 17.1.2000, Zl. 99/09/0171, 18.12.1998, Zl. 98/09/0181). Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, macht es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt (Hinweis auf VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0183 und 16.10.2001, Zl. 94/09/0384). In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG strafbar (VwGH 25.2.2004, Zl. 2002/09/0161).

5.3. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH 25.2.2004, Zl. 2002/09/0161 m.w.N.) davon aus, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (Hinweis auf VwGH 27.10.1999, Zl. 98/09/0033). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Wege einer Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des AuslBG stattfindet und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist grundsätzlich eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Es kann Arbeitskräfteüberlassung im Sinne von § 4 Abs.2 AÜG auch vorliegen, wenn keine organisatorische Eingliederung der Arbeitskräfte in den Betrieb des Werkbestellers besteht, stellt dieses Tatbestandsmerkmal (im Sinne der Z3 der genannten Bestimmung) doch nur eines von vier möglichen Merkmalen der Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte dar (VwGH 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173; Hinweis auf VwGH 18.11.1998, Zl. 96/09/281 und 13.9.1999, Zl. 97/09/0147; vgl. ferner VwGH 16.1.2001, Zl. 94/09/0384 u.a.m.).

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung aufgrund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345; 22.10.1996, Zl. 94/09/0178). Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).

(VwGH 20.10.2003, Zl. 2001/09/0067:) Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenlage Gegenteiliges ergibt. Von Bedeutung im vorliegenden Zusammenhang ist insbesondere, dass bei Fehlen wesentlicher Werkvertragsbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer anzunehmen ist (Hinweis auf VwGH 7.5.1996, Zl. 95/09/0191). Arbeitskräfteüberlassung liegt nämlich gemäß § 4 Abs.2 AÜG auch dann vor, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen (Hinweis VwGH 10.3.1999, Zl. 97/09/0209 und 7.7.1999, Zl. 97/09/0311).

5.4. Zu Fassadenarbeiten mit Beistellung des Materials durch den Werkbesteller und Abrechnung nach geleisteten Quadratmetern sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass unter Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehalts davon auszugehen ist, dass nicht ein Werkvertrag vorlag, sondern davon, dass es sich angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Werkbesteller übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung diente, um die Beschäftigung überlassener Arbeitnehmer handelt (VwGH 7.7.1999, Zl.97/09/0311, unter Hinweis auf VwGH 7.5.1996, Zl. 95/09/0191 und 10.3.1999, Zl. 97/09/0209).

Zu Schalungsarbeiten sprach der VwGH aus, dass bei einem "Rahmenvertrag", welcher bloß die Erbringung von "Leistungen und Regiearbeiten" laut einem (vom Werkbesteller nicht beigebrachten) Angebot und der Abrechnung nach Quadratmetern davon auszugehen sei, dass nicht ein Werkvertrag vorlag, sondern davon, dass es sich angesichts des Fehlens wesentlicher Werkvertragsbestandteile und angesichts der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, um die Beschäftigung eines überlassenen Arbeitnehmers gehandelt hat (VwGH 10.3.1999, Zl. 97/09/0209 unter Hinweis auf VwGH 7.5.1996, Zl. 95/09/0191).

Im Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0183, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, er habe bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass einfache Hilfsarbeiten wie das Aufstellen von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können (unter Hinweis auf VwGH 7.11.1996, Zl. 95/09/0255, 13.2.1997, Zl. 95/09/0154 und 95/09/0155 u.v.a.).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen (nach dem AÜG unbedenklichen) Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-(Mauer-)arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

5.5. Besonders beachtlich erscheint im vorliegenden Zusammenhang jener Teil der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, der sich speziell mit Trockenbauarbeiten bzw. der Errichtung von Zwischen-(Gipskarton-)Wänden befasst:

Im Erkenntnis vom 23.5.2002, Zl. 2002/09/0011, sprach der Verwaltungsgerichtshof (nach allgemeinen Ausführungen zu § 4 Abs.2 AÜG) aus:

"Vor diesem rechtlichen Hintergrund gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die Beurteilung der belangten Behörde als rechtswidrig erscheinen zu lassen. Denn u.a. sprechen hier besonders gewichtig folgende Merkmale für die Ansicht der belangten Behörde:

Die beiden Ausländer wurden wegen eines Arbeitskräfteengpasses im Betrieb des Beschwerdeführers herangezogen.
Die Arbeiten wurden auf einer Baustelle des Beschwerdeführers, sohin in der betrieblichen Sphäre (= im Betrieb) des Beschwerdeführers durchgeführt.
Die Leistungen der Ausländer (Errichten von Zwischenwänden in der Form der Montage und des Verspachtelns von Gipskartonwänden) sind ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche im Betrieb des Beschwerdeführers angestrebt werden.
Bei Abschluss des behaupteten "Werkvertrages" wurden die ... Arbeitsergebnisse nicht konkret beschrieben. Die zu verrichtenden Arbeiten wurden den Ausländern vom Bauleiter des Beschwerdeführers erst im Zuge des Baufortschrittes "zugewiesen". Somit handelt es sich um Bauleistungen, die von denjenigen im Betrieb des Beschwerdeführers hergestellten nicht unterscheidbar sind. Die belangte Behörde weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass es nur eine Preisvereinbarung fußend auf Quadratmetersätzen gab.
Der Bauleiter des Beschwerdeführers führte de facto eine nahezu ständige begleitende Kontrolle aus. Damit liegt eine Art "stiller" Eingriff in die Gestaltungsautonomie des "Werksunternehmers"... vor, der sogar auf organisatorische Eingliederung deutet.

Diese Sachverhaltselemente sprechen in eindeutiger Weise für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte. Die übrigen Abgrenzungsmerkmale bewirken keine andere Beurteilung der Gesamtsituation. Der gegenständliche Beschwerdefall entspricht sohin anderen Beschwerdefällen, in denen ähnliche Sachverhalte in Bezug auf die Arbeit des Errichtens von Zwischen- (Gipskarton-)Wänden zugrunde lag (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 21. Juni 2000, Zl. 99/09/0024, vom 17. Juli 1997, Zl. 95/09/0218, und vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183)."

Dem Erkenntnis vom 18.4.2002, Zl. 2002/09/0063, lag der Fall zugrunde, dass ein Trockenbauunternehmen ein Subunternehmen in einem Subvertrag mit der Montage von Gipskartonwänden nach Leistungsverzeichnis beauftragte. Im Subvertrag waren die zu erbringenden Leistungen weder umfangmäßig noch örtlich näher konkretisiert; dem Subvertrag sei nicht zu entnehmen gewesen, in wie weit die vom Auftraggeber selbst übernommene Leistung weitergegeben werden sollte. Die Abrechnung sei nach Quadratmetern und Stückzahlen erfolgt. Die vom Subunternehmen durchzuführenden Montagearbeiten seien erst auf der Baustelle unter Berücksichtigung des Baufortschritts und der durch andere Firmen zu erledigenden Arbeiten erfolgt. Seitens des Auftraggebers seien, nach Maßgabe des Baufortschritts, Zeit, Ort, Umfang und Reihenfolge der Arbeitsbereiche festgelegt worden. Dem Argument des Beschwerdeführers, die teilweise Weitergabe des übernommenen Auftrages durch einen Subunternehmer habe eine genaue Konkretisierung zum Zweck der Abgrenzbarkeit des vom Subunternehmen zu erstellenden Werkes enthalten, hält der Verwaltungsgerichtshof entgegen, der Beschwerdeführer habe nicht konkret dargetan, wie im gegenständlichen Fall die genaue Umschreibung des Werks von vornherein erfolgt sei bzw. aus welchen Beweismitteln sich eine genaue Umschreibung ergebe. Der festgestellte Sachverhalt zeige daher geradezu das klassische Bild einer Arbeitskräfteüberlassung. Der (teilweise weitergegebene) Auftrag habe das gleiche Betriebsergebnis betroffen, welches in der betrieblichen Sphäre des Auftraggebers zu erbringen gewesen sei; die Arbeitsergebnisse seien von der Art der Ergebnisse nicht unterscheidbar gewesen. Durch die erst unmittelbar vor Ausführung erteilten Arbeitsanweisungen und die nahezu ständig begleitenden Kontrollen liege zumindest eine Art "stiller" Eingriff in die Gestaltungsautonomie des Subunternehmers vor, der auf die organisatorische Eingliederung der Arbeitnehmer des Subunternehmers in das Auftraggeberunternehmen hinweise; es sei ein mehr oder weniger enges kooperatives Zusammenwirken vorgelegen. Ein von vornherein (im Vertrag) nicht (ausreichend) bestimmtes Werk könne nicht durch unmittelbar der Ausführung vorangehende Anweisungen des Vorarbeiters des Auftraggebers und darauf beruhende Leistungsberichte "unterscheidbar" gemacht werden, weil bereits bei Übernahme eines Werkvertrages z.B. klar sein müsse, wem in welchen Bereichen diese Anordnungsbefugnisse zustehen. Nicht zuletzt trete im gegenständlichen Fall hinzu, dass es sich um relativ einfache Arbeiten gehandelt habe.

In dem dem Erkenntnis vom 21.6.2000, Zl. 99/09/0024, zugrunde liegenden Sachverhalt hatte der Beschwerdeführer die "Montage von Gipskartonwänden zum Teil" an den Subunternehmer "weitergegeben". Diese Ausdrucksweise lasse bei ständiger Würdigung keinen anderen Schluss zu, als dass die Aufstellung von Gipskartonwänden zwischen den Arbeitern der beiden Unternehmen aufteilt war. Damit sei die gleiche Tätigkeit der Arbeitnehmer beider Unternehmen erwiesen. Bei der Unterscheidung zwischen "Kontrolle" und "Ausführungsanweisungen" handle es sich um eine rein sprachliche Differenzierung, welche an dem Gesamtbild vorbeigehe, wonach die Ausländer in den gesamten Arbeitsablauf integriert gewesen seien, weshalb die Einschränkung, es habe sich bei der vom Polier ausgeübten Kontrolle lediglich um Ausführungsanweisungen gehandelt, im Akt keine Grundlage finden würde. Im Übrigen habe der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs.2 AÜG auch dann vorliege, wenn Arbeitskräfte unter den in dieser Bestimmung genannten Bedingungen Arbeitsleistungen im Betrieb eines Werkbestellers in Erfüllung eines Werkvertrages erbringen und/oder es sich um bloß untergeordnete Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Unternehmer übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung diente (Hinweis auf VwGH 7.5.1996, Zl. 95/09/0191, 10.3.1999, Zl. 97/09/0209, 6.5.1999, Zl. 97/09/0313). Schon diese Sachverhaltselemente sprächen für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte. Unter Zugrundelegung der Feststellungen betreffend die Zurverfügungstellung des verwendeten Materials, der vom Polier übernommenen Kontrollen, der Eingliederung der Arbeiten in den Gesamtarbeitsverlauf und nicht zuletzt auch die Art der Abrechnung nach Quadratmetern und Regiestunden sei unter Berücksichtigung des wahren wirtschaftlichen Gehalts davon auszugehen, dass nicht ein Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag.

Im Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0183, sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, er habe bereits in zahlreichen ähnlichen Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten wie das Aufstellen von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können (Hinweis auf VwGH 7.11.1996, 95/09/0255, 13.2.1997, Zl. 95/09/0154 und 95/09/0155 "u.v.a.").

Zur Übertragung von Trockenbauarbeiten mit einer bestimmten Auftragssumme sprach der VwGH (Erkenntnis vom 17.7.1997, Zl. 95/09/0218) aus, dass "Auftragsschreiben", worin die zu erbringende Leistung bloß mit dem Wort "Trockenbauarbeiten" umschrieben war, sei schon nach seinem äußeren Anschein nicht als Werkvertrag zu beurteilen.

5.6. Der Bw stützt seine Argumentation im Wesentlichen darauf, dass keine Beschäftigung der Ausländer durch den Bw vorliege, sondern ein Werkvertrag mit einem Subunternehmer. Dem ist die Regelung des § 4 Abs.2 AÜG entgegen zu halten bzw. die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach das Vorliegen eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrags das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung nicht ausschließt.

Wenn ferner geltend gemacht wird, dass einzelne für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 4 Abs.2 AÜG erforderliche Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt seien, so ist dem ebenfalls die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entgegen zu halten, wonach Arbeitskräfteüberlassung nicht schon dann ausgeschlossen ist, wenn einzelne für das Vorliegen eines (im Sinne des § 4 Abs.2 AÜG unbedenklichen) Werkvertrages sprechende Sachverhaltsmerkmale des § 4 Abs.2 AÜG vorliegen. Diesfalls ist, ebenfalls im Sinne der angesprochenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, der Entscheidung eine Gesamtbetrachtung zugrunde zu legen.

Für das Vorliegen eines eine Arbeitskräfteüberlassung ausschließenden Werkvertrages wurde in den Berufungen zu den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erörterten Straferkenntnissen bzw. in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst seitens des Bw geltend gemacht:

die Festlegung einen Werks im Montagevertrag;
abgetrennte Arbeitsbereiche der Arbeitnehmer der Fa. P und der Arbeitnehmer des Subunternehmers;
die Arbeit mit Werkzeug des Subunternehmers;
das Fehlen einer Dienst- und Fachaufsicht;
die Haftung des Subunternehmers für den Erfolg der Werkleistung.

Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass schon unklar ist, worin das "Werk" bestand. Diesbezüglich ist vor allem darauf hinzuweisen, dass im Montagevertrag kein Werk festgelegt ist, sondern bloß Arbeiten vereinbart werden. Abgesehen davon, dass die Arbeiten in so verschlüsselter Form angegeben sind, dass selbst der Bw Interpretationsprobleme hatte, fehlen im Montagevertrag sogar die mengenmäßigen Angaben über den Umfang der zu erbringenden Arbeit und der Preis. Es ist mithin völlig unerfindlich, inwiefern im Montagevertrag ein Werk festgelegt sein könnte.

Die konkreten Leistungen des Subunternehmers ergeben sich nicht aus dem Montagevertrag, sondern erst aus der mündlichen Kommunikation zwischen dem Projektleiter und dem Subunternehmer. Aber auch die sohin definierten Leistungen sind nicht als "Werk" anzusprechen. Es handelte sich um mengenmäßig bestimmte Montagearbeiten (relativ einfacher Art - so der Bw und S) im Zusammenhang mit Gipskartonwänden. Diesbezüglich ist auf die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der rechtlichen Unmöglichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Werkbesteller übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, hinzuweisen. Der bloße Umstand, dass die Arbeitsbereiche des Subunternehmers auf der Baustelle soweit abgrenzbar waren, dass Grundlagen für die (mengenmäßige) Abrechnung zur Verfügung standen, begründet nicht das Vorliegen eines Werks. Schon aus diesem Grund ist das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung nach den Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG naheliegend.

Überblickt man zusätzlich die einzelnen Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG, so zeigt sich folgendes Bild:

Hinsichtlich § 4 Abs.2 Z1 AÜG ergibt sich - aus dem erwähnten Grund der Verrechenbarkeit - zwar eine Trennung der Arbeitskräfte nach Arbeitsbereichen. Andererseits waren Arbeitskräfte des Unternehmens des Bw auf der selben Baustelle mit den gleichen Arbeiten befasst wie die Arbeitskräfte des Subunternehmers (die Arbeitskräfte des Subunternehmers in der betrieblichen Sphäre des Unternehmens des Bw tätig), wobei nicht der Ort sondern die Menge der geleisteten Arbeit das tragende Motiv des Vertrages war. Überdies waren bei dieser Praxis die Arbeitsbereiche - soweit es die Verrechenbarkeit zuließ - in dem Sinne flexibel, dass die ihre Aufteilung nicht zwingend schon beim Abschluss des Montagevertrages (sondern, so der Bw, gegebenenfalls auch erst vor Ort) erfolgte bzw. ein Tausch der Arbeitsbereiche nicht kategorisch ausgeschlossen war (vgl. S). Es bestanden (so der Bw) hinsichtlich der konkreten Arbeitsbereiche eben "keine Präferenzen".

Hinsichtlich § 4 Abs.2 Z2 AÜG ist festzuhalten, dass das Material dem Subunternehmer zur Verfügung gestellt wurde. Dies erscheint deshalb von Bedeutung, weil das (Klein-)Werkzeug daneben wertmäßig von einer zu vernachlässigenden Größenordnung war. Insoweit es sich nicht bloß um Kleinwerkzeug handelte, stand Gerätschaft (Messgerät) des Bw zur Verfügung.

Was § 4 Abs.2 Z3 AÜG betrifft, ist von Bedeutung, dass die Arbeit des Subunternehmers der Koordinationsfunktion des Projektleiters unterlag. Dieser band die Arbeit des Subunternehmers in die Ablauforganisation des Baustellenfortschritts ein ("Information, in welchen Bereichen früher oder später zu arbeiten ist"), wobei auch Abweichungen hinsichtlich ursprünglich vorgesehener örtlicher Bereiche (innerhalb des vereinbarten Volumens, wobei einer einvernehmlichen Vertragserweiterung wohl in der Regel nichts im Wege stand) nicht ausgeschlossen waren. Die einzelnen Festlegungen der örtlichen Arbeitsbereiche bzw. der Reihenfolge der Erledigung in Verbindung mit der Einbindung in den Baufortschritt könnten als Vereinbarung (bzw. gegebenenfalls als abweichende Vereinbarungen) gedeutet werden, eher jedoch als einseitige Zuweisungen, wofür einerseits spräche, dass für den Subunternehmer der örtliche Arbeitsbereich - innerhalb des vereinbarten Volumens - gleichgültig war, andererseits die Diktion S ("Mitteilungen") und des Bw ("Einteilung" der eigenen Monteure und "Ergänzung" durch den Subunternehmer; "Weitergabe" von Änderungen "an unsere Leute oder den Subunternehmer"; eine Stellungnahme vom 12.5.2003 spricht von "Zuteilung" der Baustellenbereiche). Überdies unterlag die Arbeit der Leute des Subunternehmers einer "regelmäßigen bzw. häufigen" bzw. "praktisch laufenden" (Qualitäts-)Kontrolle des Projektleiters (so S; auch der Bw sagte, der Vorarbeiter der Fa. P kümmere sich nur "theoretisch" nur um die eigenen Arbeiter). Unter diesen Voraussetzungen ist die Gestaltungsautonomie des Subunternehmers so eingeschränkt, dass ein "stiller Eingriff" naheliegt.

Eine Gesamtabwägung führt zur Feststellung, dass einerseits im Hinblick auf die grundsätzliche Trennung der Arbeitsbereiche und die Erfolgshaftung nicht zu vernachlässigende Argumente gegen eine Arbeitskräfteüberlassung sprechen. Andererseits nähert die Materialbereitstellung und die flexible Zuteilung der Arbeitsbereiche innerhalb des mengenmäßig vereinbarten Volumens und die Dichte der (Qualitäts-)Kontrollen die Vertragsgestaltung derjenigen Konstellation an, die nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr als (im Sinne des AuslBG unbedenklicher) Werkvertrag angesprochen werden kann. Dazu kommt, dass die - vom Gesetzgeber hintanzuhalten gesuchte - Schaffung von äußeren Erscheinungsbildern, die nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entsprechen, dann besonders groß ist, wenn aus dem schriftlichen Vertrag kein Werk ersichtlich ist (vgl. zB. VwGH 17.7.1997, Zl.95/09/0218), sondern die Abgrenzung der Leistungen flexiblen mündlichen "Mitteilungen" und "Weitergaben" überlassen bleibt. Wesentliche Vertragsbestandteile nicht enthaltende "Rahmenverträge" sind schon aus dem Grund verdächtig (vgl. dazu etwa VwGH 10.3.1999, Zl. 97/09/0209), weil sie die (sich im semantischen Bereich bewegende - VwGH 21.6.2000, Zl. 99/09/0024) nachträgliche Darstellung einer für den Beschuldigten günstigen Darstellung erleichtern, etwa in der Frage der (Um-)Deutung der "Mitteilungen" u.dgl. als (in) vertragliche Vereinbarungen (Werke?) bzw. als (in) (funktionell Weisungen nahekommende) Anordnungen des Bestellers, wobei bei gegebener Flexibilität ex post allenfalls noch die Abgrenzung der Arbeitsbereiche als Sekundärfolge der Verrechnung greifbar bleibt, nicht jedoch die - eigentlich entscheidende - ausreichende Bestimmtheit im Vorhinein (zur Bedeutung der Bestimmbarkeit der... "im Vorhinein" vgl. etwa das oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.4.2002, Zl. 2002/09/0063). Schon der bloße Umstand der mengenmäßigen Definition der Leistung indiziert, dass das Interesse primär auf die Erbringung von Arbeitsleistungen gerichtet ist und die Abgrenzbarkeit lediglich die angesprochene Sekundärfolge von Verrechnungsnotwendigkeiten darstellt.

Im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt erscheint vor allem von Bedeutung, dass die Subunternehmer ausschließlich zu dem Zweck herangezogen wurden, um Arbeitskräfteengpässen des Bw entgegen zu wirken. Im Montagevertrag ist sogar ein Passus enthalten, der der Firma P die Rücktrittsmöglichkeit vom Vertrag einräumt, "wenn die Firma P für ihr eigenes Personal zu wenig Arbeit hat"! Auch daraus erhellt, dass das eigentliche wirtschaftliche Interesse auf die kurzfristige Aufstockung des eigenen Personalbestands, mithin auf die Überlassung von Arbeitskräften, gerichtet war. Die "Liste der Subunternehmer" stellte daher nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Art Personalreserve dar. Dem steht nicht entgegen, dass auch aus dem "Abschlag" bei der Preisgestaltung ein weiterer wirtschaftlicher Vorteil für den Bw entstand.

Nach diesen Erwägungen ist gegenständlich von Arbeitskräfteüberlassungen auszugehen. Nochmals sei auf die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Trockenbauarbeiten bzw. zur Montage von Gipskartonplatten hingewiesen. Vor allem seien die Erkenntnisse vom 23.5.2002, Zl. 2000/09/0011 und vom 18.4.2002, Zl. 2002/09/0063 in Erinnerung gerufen, wonach schon die dort genannten Sachverhaltselemente "in eindeutiger Weise für die Verwendung überlassener ausländischer Arbeitskräfte sprechen" bzw. "das klassische Bild einer Arbeitskräfteüberlassung" zeigten - und welche im Wesentlichen der gegenständlichen Fallkonstellation entsprechen:

die Subunternehmer wurden bei Arbeitskräfteengpässen im Betrieb des Bw herangezogen;
die Arbeiten wurden auf einer Baustelle des Bw, sohin in der betrieblichen Sphäre (= im Betrieb) des Bw durchgeführt;
die Leistungen der Ausländer (Errichten von Zwischenwänden in der Form der Montagen des Verspachtelns von Gipskartonwänden) waren ident mit gleichartigen Betriebsergebnissen, welche im Betrieb des Bw angestrebt werden;
bei Abschluss des behaupteten "Werkvertrages" ("Montagevertrages") wurden die vom Subunternehmer zu erbringenden Arbeitsergebnisse nicht konkret beschrieben, wobei die Preisvereinbarung auf Mengenberechnung fußte. Vielmehr wurden dem Subunternehmer die zu verrichtenden Arbeiten im Rahmen einer Besprechung mit Plänen bzw. einer Begehung vom Projektleiter der Fa. P "mitgeteilt", wobei ggf. auch erst später nach Maßgabe des Baufortschritts Zeit, Ort, Umfang und Reihenfolge der Arbeitsbereiche festgelegt wurden;
die Arbeit des Subunternehmers unterlag einer so dichten begleitenden Kontrolle durch den Projektleiter bzw. den Baustellenleiter, dass von einem "stillen Eingriff" in die Gestaltungsautonomie des Subunternehmers zu sprechen ist.

5.7. Festgehalten sei, dass sich das sohin gewonnene Ergebnis (Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung) auf die vom Bw gepflogene Praxis der Heranziehung von Subunternehmen auf der Grundlage des Montagevertrages stützt und zwar dergestalt, wie diese Praxis vom Bw bzw. den Zeugen aus dem Bereich des Unternehmens des Bw dargestellt wurde. Für die Beweiswürdigung unmaßgebend sind daher jene Aspekte des Sachverhaltes, die, auf die konkreten Baustellen bezogen, strittig waren. Insbesondere etwa bedurfte es für die Ermittlung des entscheidungsrelevanten (d.h. das Vorliegen der Arbeitskräfteüberlassung begründenden) Sachverhalts nicht der Heranziehung einer Vermischung der Arbeitskräfte (wofür die Aussagen der Zeugen P und B Anhaltspunkte boten), einer vertieften Erörterung der Quartierbeschaffung (diesbezüglich waren die Aussagen des Bw und des Zeugen P nicht widerspruchsfrei), der Benützung eines Kfz der Firma P durch den Subunternehmer (wofür der Bw freilich eine Erklärung bot), der unterschiedlichen Darstellung der Aussage P vor Ort durch die Kontrollorgane im Vergleich zu dessen Selbstinterpretation, der unterschiedlichen Anhaltspunkte in der Frage der Werkzeugherkunft oder der Lohnerwartung eines Ausländers in Relation zur Firma P. Dass in derlei baustellenbezogenen Details im Zweifel der Darstellung des Bw gefolgt werden kann (und hier wird), ändert nichts am oben gewonnenen Ergebnis. Anders gesagt bedeutet dies, dass die Berücksichtigung dieser Sachverhaltsaspekte nicht geeignet ist, ein für den Bw günstigeres Bild zu bewirken.

5.8. Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und - da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind - auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt insbesondere die Unkenntnis des Bw, dass die von ihm gepflogene Praxis rechtlich als Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizieren ist. Diese rechtliche Fehleinschätzung begründet vielmehr lediglich die Schuldform der Fahrlässigkeit.

5.9. Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafen (bzw. entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt wurden (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a zweiter Strafsatz AuslBG). Mildernd wirkt die Unbescholtenheit des Bw. Diese allein reicht jedoch nicht aus, um die Anwendung des § 20 VStG zu rechtfertigen. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 09.11.2009, Zl.: 2007/09/0345-9