Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251093/22/Lg/Hu

Linz, 23.11.2004

 

 

 VwSen-251093/22/Lg/Hu Linz, am 23. November 2004

DVR.0690392


 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 17. November 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Al K, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 16. Dezember 2003, Zl. Ge-338/03, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass der Satzanfang lautet: "Sie haben am 15.3.2003 im Lokal "C" in S, K, die bulgarische Staatsbürgerin R D P, beschäftigt, ohne dass ..."
  2.  

  3. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber des Gastgewerbebetriebes in S, K (Lokal "C") zu vertreten habe, dass er die bulgarische Staatsbürgerin R D P am 15.3.2003 um 21.00 Uhr im oa. Lokal mit Kellnertätigkeiten (Bedienen der Gäste an der Bar) beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2.  

    In der Berufung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der BPD Steyr vom 17.3.2003. Die "Rechtfertigungsgründe" des Bw hätten nicht ausgereicht, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

     

  3. In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Behörde hätte sich mit dem Vorbringen des Einschreiters zur Widerlegung des Anzeigevorwurfs nicht auseinander gesetzt. Es seien weder die beantragten Zeugen einvernommen noch sonstige Sachverhaltselemente ermittelt worden. Anstelle dessen sei lediglich eine Vermutung des einschreitenden Beamten aus der Anzeige seines Kollegen übernommen worden. Überlegungen, weshalb die Behörde einen vom Vorbringen des angezeigten abweichenden Sachverhaltes als erwiesen annimmt, würden zur Gänze fehlen.

 

Wie vorgebracht, habe sich die Ausländerin vor der Bar aufgehalten und dort in geringfügigem Umfang Aschenbecher und leere Gläser beiseite gestellt, während der Bw selbst nicht im Lokal anwesend gewesen sei, sondern die Kellnertätigkeit von einem Aushilfskellner ausgeübt worden sei. Er habe der Ausländerin weder irgendwelche Aufträge erteilt, noch ihr hiefür Entgelt gegeben oder auch nur versprochen.

 

Eine Beschäftigung liege daher nicht vor.

 

  1. Aus dem Akt ist ersichtlich:
  2.  

    Laut Anzeige der BPD Steyr vom 17.3.2003 sei am 15.3.2003 um 21.00 Uhr im Zuge einer kriminalpolizeilichen Kontrolle festgestellt worden, dass hinter der Bar die Ausländerin offensichtlich eine Beschäftigung ausgeübt habe. Sie habe die Gäste an der Bar bedient und sich hinter der Bar im Schankbereich aufgehalten. Ihren Reisepass habe sie in der Handtasche aufbewahrt, die Handtasche sei in einem ausziehbaren Fach hinter der Bar gestanden. Wegen mangelnder Sprachkenntnisse habe sie nicht näher befragt werden können.

     

    Der Bw sei von der Ausländerin telefonisch verständigt worden und ca. 15 Minuten später im Lokal eingetroffen. Er habe sich laut eigenen Angaben bei einer bosnischen Veranstaltung im Jugend- und Kulturzentrum am Tabor aufgehalten. Er habe angegeben, der Betreiber des Lokals zu sein. Bei der Ausländerin würde es sich um seine Freundin handeln, welche im Lokal aushelfe. Kurz darauf habe er angegeben, dass es sich doch lediglich um eine Bekannte handle, welche erst zwei oder drei Tage im Lokal arbeiten würde. Ohne Kellnerin wäre ein Betrieb des Lokals nicht möglich.

     

    Zur Rechtfertigung aufgefordert, brachte der Bw vor, der Stammgast J H habe sich im Beisein der Ausländerin über die Möglichkeiten einer Anstellung dieser als Saisonkraft beim Einschreiter erkundigt, wozu es aber wegen der zwischenzeitigen Ausweisung der Ausländerin nicht mehr gekommen sei. J H habe vor dem gegenständlichen Vorfall bereits mehrfach das Lokal und zuletzt regelmäßig in Begleitung der Ausländerin besucht. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Einschreiter wegen eines Konzertbesuches seiner Gattin nicht im Lokal gewesen. Während seiner Abwesenheit habe M H die Betreuung der Gäste übernommen. Der Einschreiter habe erst nach seiner Rückkehr erfahren, dass der Ausländerin von der Polizei der Pass abgenommen worden sei. Nach Mitteilung des Aushilfskellners habe die Ausländerin keine Kellnertätigkeit verrichtet, sondern lediglich volle Aschenbecher ausgeleert und leere Gläser weggestellt. Einen diesbezüglichen Auftrag habe sie weder vom Einschreiter noch vom Aushilfskellner gehabt.

     

    Es wird die Einvernahme von J H, M H und der Ausländerin beantragt.

     

    Nach dem Hinweis der Zollbehörde in einer Stellungnahme darauf, dass laut Anzeige der BPD Steyr der Bw angegeben habe, dass es sich bei der Ausländerin um eine Bekannte handle, welche bereits drei Tage im Lokal helfe, argumentierte der Bw in einer weiteren Stellungnahme dahingehend, dass dies möglicherweise auf sprachliche Missverständnisse zurückzuführen sei. Dies erkläre auch die in der Anzeige wiedergegebene angeblich wechselnde Verantwortung (Freundin - Bekannte). Ein Zugeständnis, dass die Ausländerin "erst zwei oder drei Tage im Lokal arbeiten würde", habe der Einschreiter nie abgegeben, sondern lediglich zum Ausdruck bringen wollen, dass die vom Arbeitsamt vermittelten Personen es lediglich zwei oder drei Tage aushalten würden.

     

    Unrichtig sei, dass die Ausländerin bei der Kontrolle hinter der Bar tätig gewesen sei. Dies gründe sich ausschließlich auf eine Vermutung der Behörde, was durch die Verwendung des Wortes "offensichtlich" dokumentiert werde.

     

    In einer weiteren Stellungnahme wies die Zollbehörde darauf hin, dass die Ausländerin, hinter der Bar stehend, Gäste bedient und ihre Handtasche hinter der Bar aufbewahrt habe. Im Gegensatz zur Stellungnahme des Bw, wonach aufgrund dessen fremder Herkunft bei einer Darstellung komplexer Sachverhalte Missverständnisse auftreten könnten, sei darauf hinzuweisen, dass der Bw über Erfahrungen mit der unselbstständigen Beschäftigung verfüge. Es sei davon auszugehen, dass er sich sehr wohl dessen bewusst gewesen sei, was der Ausdruck, dass die Ausländerin erst zwei oder drei Tage im Lokal arbeiten würde, bedeute.

     

    Dem hielt der Bw in einer weiteren Stellungnahme entgegen, dass es sehr wohl strittig sei, dass die Ausländerin hinter der Bar angetroffen wurde. Es werde daran erinnert, dass der Bw Zeugen namhaft gemacht habe. Im Übrigen sei der Bw früher selbst unselbstständig beschäftigt gewesen und habe das gegenständliche Lokal noch nicht lange betrieben.

     

  3. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Vertreter des Bw bekannt gegeben, dass die beantragten Zeugen (von denen dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine ladungsfähigen Adressen bekannt waren) nicht stellig gemacht werden konnten. Auf ihre Einvernahme wurde deshalb auch seitens des Bw verzichtet.
  4.  

    Der Bw stellt die Situation so dar, dass seine Auskünfte vor Ort wegen mangelnder Sprachkenntnisse von den Polizisten missverstanden worden seien bzw. er sich aus diesem Grund missverständlich ausgedrückt habe. Er sei seit 1996 in Österreich. Als der Bw eine von Seiten seines Vertreters gestellte Frage (nämlich, wo sich die Ausländerin bei der Rückkunft des Bw befand) der Dolmetscherin zuvorkommend direkt auf Deutsch beantwortete, räumte der Vertreter des Bw ein, dass der Bw "doch ein wenig Deutsch spricht". Auch der Bw deutete an, mit der Ausländerin u.a. auch Deutsch gesprochen zu haben, schränkte dies jedoch wieder ein. Auch eine weitere durch den Vertreter des Bw gestellte Frage (nämlich, ob der Bw das gegenständliche Lokal derzeit noch betreibe) beantwortete dieser direkt, d.h. ohne Inanspruchnahme der Dolmetscherin.

     

    Ferner räumte der Bw ausdrücklich den Bedarf nach einer Kellnerin ein. Die Ausländerin habe sich (über den mit ihr liierten Stammgast H, welcher stark dem Alkohol zuspreche) angeboten und es sei geplant gewesen, in Kürze zum AMS zu gehen, um die Beschäftigungsbewilligung zu beantragen. Von der Notwendigkeit einer Beschäftigungsbewilligung für die Ausländerin habe der Bw gewusst. Der Bw habe aber keine besondere Beziehung zur Ausländerin gehabt.

     

    Der Bw habe damals das Lokal (bei einer Öffnungszeit von 10.00 Uhr bis 24.00 Uhr) allein betrieben. Seine Gattin habe ihn unterstützt und diesfalls das Kind zu den Schwiegereltern gegeben. Wenn sowohl seine Gattin als auch der Bw nicht im Lokal sein konnten, habe der Bw irgendeinen Stammgast mit seiner (kurzfristigen) Vertretung beauftragt und die Geldtasche mitgenommen. Gegenständlich habe der Bw vorher H mit der Vertretung beauftragt, auch H sei ja im Lokal gewesen. Diese Auskünfte gab der Bw allerdings nur zögernd.

     

    Der Bw stellte in Abrede, dass er der Ausländerin Anweisungen gegeben habe und sie bezahlt habe. Außerdem bestritt er, zu den Polizisten gesagt zu haben, dass die Ausländerin bereits ein paar Tage gearbeitet habe. Den Vorhalt, dass er gesagt haben soll, dass ohne Kellnerin ein Betrieb des Lokals unmöglich sei, beantwortete der Bw nach zweimaligem Befragen nicht sinnvoll. Die Ausländerin habe außerdem ihre Tasche nicht hinter der Bar aufbewahrt, sondern "an der Bar, genau wie die anderen Gäste auch". Dies habe ihm die Ausländerin gesagt. Bei der Rückkunft des Bw habe sich die Ausländerin vor der Bar befunden.

     

    KrB. K sagte aus, die gegenständliche Ausländerin sei hinter der Bar angetroffen worden. Sie habe Gäste an der Bar (in Form der Getränkeausgabe) bedient. Die Ausländerin habe sich bei der Bedienung der Gäste hinter der Bar "vollkommen ausgekannt". Sie habe auch die Polizisten gefragt, was sie trinken wollten. Die Beobachtungsdauer sei "im Minutenbereich" gewesen. Ihre Handtasche (in welcher sich die Dokumente der Ausländerin befunden hätten) habe die Ausländerin hinter der Bar aufbewahrt; ob in einer Lade oder einem Fach, wisse der Zeuge nicht mehr. Ob ein Kellner im Lokal gewesen sei, wisse der Zeuge nicht. Ein solcher sei ihm jedenfalls nicht aufgefallen. Ein Ausländer habe sich eingemischt und der Ausländerin offenbar gesagt, dass es sich um eine Polizeikontrolle handle.

     

    Nach seiner Ankunft im Lokal sei der Bw befragt worden. Ein Gespräch auf Deutsch sei möglich gewesen. Der Bw habe zunächst versucht, die Ausländerin als seine Freundin auszugehen, dies zumindest sinngemäß. Später habe er das in durchaus verständlicher Art und Weise abgeschwächt und behauptet, die Ausländerin sei eine Bekannte. Ferner habe der Bw gesagt, die Ausländerin sei erst einige Tage hier. Der Bw habe weiters gesagt, dass er eine Kellnerin brauche, weil ohne eine solche ein solches Lokal "nicht geht". Ferner habe sich der Bw beschwert, dass immer nur sein Lokal kontrolliert werde. Während des gesamten Gesprächs habe der Bw das Thema verstanden, jedoch nie den Eindruck erweckt, als bestreite er die Beschäftigung der Ausländerin.

     

    BI A sagte aus, die Ausländerin habe hinter der Theke einen Gast bedient (oder kassiert, das wisse er nicht mehr genau). Nach einigen Sekunden sei sie zu den Polizisten gekommen und habe in schlechtem Deutsch nach dem Getränkewunsch gefragt. Ein Gast habe der Ausländerin erklärt, dass es sich um eine Polizeikontrolle handelt. Die Ausländerin sei ca. eine halbe Minute lang bei Kellnertätigkeiten beobachtet worden. Ihre Papiere habe sie ihrer Handtasche entnommen, welche hinter der Theke aufbewahrt gewesen sei.

     

    Die Einvernahme des ins Lokal gekommenen Bw auf Deutsch sei problemlos gewesen. Die Verständigungsmöglichkeit "würde ich als sehr gut bezeichnen". Es sei nicht notwendig gewesen, dass sich ein Dolmetscher einmischt. Dessen sei sich der Zeuge sicher. Über Vorhalt, dass KrB. K über nachhaltiges Befragen die teilweise Intervention eines Ausländers als Dolmetsch im Zuge des Gesprächs mit dem Bw nicht ausschließen konnte, meinte BI A, da täusche sich sein Kollege sicher; eine solche Einmischung habe es nur im Rahmen des Kontakts mit der Ausländerin gegeben. Das Gespräch mit dem Bw sei ohne Dolmetsch geführt worden.

     

    Der Bw habe zunächst ausgesagt, bei der Ausländerin handle es sich um eine Freundin. Bei Hinzukommen seiner Frau habe er dies abgeändert. Im Zuge des Gesprächs habe er gesagt, dass die Ausländerin vorübergehend aushelfe. Er habe zu verstehen gegeben, dass man ohne Kellnerin einen solchen Betrieb nicht führen könne. Dem Bw sei klar gewesen, dass die Beschäftigung der Ausländerin das Thema gewesen sei. Dies sei mit Sicherheit zu bejahen; der Bw selbst habe ja auf den Bedarf nach einer Kellnerin hingewiesen. Außerdem habe sich der Bw über die Häufigkeit von Kontrollen beschwert.

     

  5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Aufgrund der übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der beiden Polizeibeamten steht fest, dass die Ausländerin bei Kellnertätigkeiten angetroffen wurde bzw. die Ausländerin die Beamten sogar nach dem Getränkewunsch gefragt hatte. Dazu kommt, dass der Bw selbst den Bedarf nach einer Kellnerin gar nicht in Abrede stellte. Schon dies verweist deutlich auf das Vorliegen von Arbeitsleistungen, deren Unentgeltlichkeit jedenfalls nicht mit einem persönlichen Naheverhältnis des Bw zur Ausländerin, wie dieser selbst in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekannte, begründbar ist.

 

Die Erklärung des Bw, er habe M H mit seiner Vertretung während seiner Abwesenheit betraut (so die Rechtfertigung im erstinstanzlichen Verfahren), konnte zeugenschaftlich nicht bestätigt werden. Vielmehr äußerte sich selbst der Bw in dieser Frage während der öffentlichen mündlichen Verhandlung zögerlich bzw. verquickt mit dem Hinweis, es sei auch H im Lokal gewesen (wessen sich der Bw dann letztlich doch nicht sicher war). Jedenfalls steht fest, dass während der Kontrolle keine Person als Kellner präsentiert wurde bzw. als solcher auftrat, obwohl dies in Anbetracht der Situation nahegelegen wäre. Die Behauptung, M H hätte den Bw vertreten, erscheint um so unglaubwürdiger, als nicht diese Person, sondern eben nur die Ausländerin durch die Funktion als Kellner(in) auffiel.

 

Geht man davon aus, dass die Ausländerin als Kellnerin fungierte, erscheint auch die Behauptung, die Ausländerin habe dies nicht auf Anordnung des Bw getan, als lebensfremde Schutzbehauptung. Fraglich kann allenfalls noch sein, ob dies unentgeltlich geschah, wogegen freilich, wie erwähnt, das Fehlen eines persönlichen Naheverhältnisses spricht.

 

Bestätigt wird der Verdacht der Beschäftigung der Ausländerin weiters durch die Auskünfte des Bw vor Ort. Diesbezüglich legten die Polizeibeamten glaubwürdig dar, dass eine Verständigung mit dem Bw auf Deutsch möglich war, was in der öffentlichen mündlichen Verhandlung wenigstens bis zu einem gewissen Grad durch den Vertreter des Bw und dem Bw selbst bestätigt wurde. Demnach war dem Bw aus der Gesprächssituation heraus klar, dass er im Verdacht stand, die Ausländerin illegal zu beschäftigen. Dies ergibt sich nicht nur aus den Aussagen der Polizeibeamten, sondern auch im Zusammenhang mit der Darstellung des Bw, er habe um die Erforderlichkeit der Beschäftigungsbewilligung gewusst und ohnehin vorgehabt, eine solche demnächst zu beantragen. Bei dieser Lage der Dinge wäre es dem Bw oblegen, den Verdacht mittels einer plausiblen Gegendarstellung zu entkräften. Statt dessen wies der Bw darauf hin, dass ein Betrieb des Lokals ohne Kellnerin nicht möglich sei und beschwerte er sich über die Vornahme der Kontrolle. Auch seine Auskunft, dass die Ausländerin mehrere Tage "hier sei" (so der Zeuge K in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) war in Richtung des Gesprächsthemas (also der Beschäftigung) und nicht sonst wie (z.B. als Lokalgast) zu verstehen.

 

Zu Recht gelangten die Polizeibeamten zum Eindruck, der Bw leugne die Beschäftigung der Ausländerin gar nicht.

 

Im Hinblick auf das Schlussvorbringen des Bw sei bemerkt, dass gewisse Abweichungen in den Aussagen der Polizeibeamten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (hinsichtlich der genauen Räumlichkeit der Befragung des Bw bzw. der Anwesenheit weiterer Personen) Nebensächlichkeiten betreffen und an der Glaubwürdigkeit der Polizeibeamten in den entscheidenden Punkten nichts ändern. Wenn KrB. K es nach längerer Einvernahme nicht auszuschließen können meinte, dass auch bei der Befragung des Bw sich ein Gast dolmetschend einmischte, so glaubt der Unabhängige Verwaltungssenat BI A, der dies mit Sicherheit dezidiert ausschloss (und was im Übrigen auch der bisherigen Darstellung des Bw entspricht, dem ja auch nicht darin gelegen sein konnte, dass ohnehin ein Dolmetscher mitwirkte).

 

Da mithin die Kellnertätigkeit der Ausländerin erwiesen ist, ergibt sich bei Fehlen einer Entlohnungsvereinbarung die Entgeltlichkeit aus § 1152 ABGB. Dass ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart gewesen wäre, wurde weder behauptet noch gibt es sonst Anhaltspunkte dafür.

 

Verwiesen sei schließlich auf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG, wonach eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG zu vermuten ist, wenn Ausländer an Arbeitsplätzen eines Unternehmens angetroffen werden, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind (hier: hinter der Theke). Davon, dass es dem Bw gelungen ist, das Nichtvorliegen einer Beschäftigung glaubhaft zu machen, kann in Anbetracht der oben stehenden Ausführungen keine Rede sein.

 

Zum vom Vertreter des Bw vorgelegten Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland betreffend das Aufenthaltsverbot für die Ausländerin vom 31.7.2003, Zl. St 66/03, worin ausgesprochen wird, dass die Ausländerin nicht auf die in § 36 Abs.2 Z8 FrG vorgesehenen Weise (nämlich von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice) betreten wurde, ist festzuhalten, dass das AuslBG keine Betretung durch die genannten Organe voraussetzt.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da auch keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis die Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

 

 

 
 

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