Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251101/21/Lg/Hu

Linz, 23.11.2004

 

 

 VwSen-251101/21/Lg/Hu Linz, am 23. November 2004

DVR.0690392


 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 17. November 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H P, vertreten durch Rechtsanwälte A, M & P, Rechtsanwalts GmbH, W, A, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 7. Jänner 2004, Zl. SV96-27-2003, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
  2.  

  3. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von (3 x 400 =) 1.200 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 2 Tagen und 19 Stunden verhängt, weil die "E" P GmbH & Co KG, mit dem Sitz in G, D, die ungarischen Staatsangehörigen S B, J B und T S am 22.9.2003 mit Isolierarbeiten auf der Baustelle Reha-Zentrum in Aspach beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Der Bw sei dafür als handelsrechtlicher Geschäftsführer der "E" P GmbH in deren Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der "E" P GmbH & Co KG gemäß § 9 Abs.1 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Der Bw sei als Inhaber des nicht protokollierten Einzelunternehmens "H P" mit dem Standort in G, D, das mit 4.7.2003 von der "E" P GmbH & Co KG übernommen worden sei, bereits mehrfach wegen unberechtigter Beschäftigung von Ausländern rechtskräftig bestraft worden.
  2.  

    In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 29.9.2003. Dort sei festgehalten, dass am 22.9.2003 auf der Baustelle Reha-Zentrum 5252 Aspach, durch Organe des Zollamtes Wels (ADir. O, FOI S) eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt worden sei. Im Erdgeschoß seien die drei gegenständlichen ungarischen Staatsangehörigen mit Isolierarbeiten (Verlegen von Dämmstoffplatten) beschäftigt gewesen. Auf Befragen durch das Kontrollorgan habe B S bekannt gegeben, dass der Chef Pe heiße. Er habe zugleich eine Firmenvisitenkarte mit dem Aufdruck "P - Estriche - Wärmedämmung - Fliessestriche - Arschglatt ! - D -G" übergeben. Die Anfrage beim AMS hinsichtlich der arbeitsmarktrechtlichen Papiere sei negativ verlaufen, woraufhin die Ausländer zum Gendarmerieposten Altheim verbracht und dort niederschriftlich einvernommen worden seien. Sie hätten übereinstimmend angegeben, dass sie am 21.9.2003 nach Österreich eingereist seien und im Haus des Schwagers von P in M, G, gratis untergebracht worden seien. Am 22.9.2003, gegen 7.00 Uhr, habe sie H P mit dem Firmenbus abgeholt und zur Baustelle Reha-Zentrum in Aspach gefahren, wo er ihnen die Anweisungen für die durchzuführenden Arbeiten (Verlegen von Isolierplatten für den Fußbodenaufbau) erteilt habe. Über den Lohn sei noch nicht gesprochen worden. Es sei mit Pr aber bereits vereinbart worden, dass die Ausländer für die Arbeit alte Möbel und andere Sachen, die P nicht mehr benötigt habe, bekommen und nach Ungarn mitnehmen könnten.

     

    Laut Mitteilung des Zollamtes lägen gegen den Bw wiederholt Verstöße gegen das AuslBG vor (AZ SV96-113-1998-BR vom 28.11.1999, AZ SV96-131-1999-BR vom 31.1.2000, AZ SV96-123-1998-BR vom 6.4.2000, AZ SV96-13-2001 vom 18.1.2002, AZ VwSen-250949/3/Lg/Ni vom 20.8.2002).

     

    Auf Aufforderung zur Rechtfertigung habe der Berufungswerber rechtsfreundlich vertreten vorgebracht, dass die Niederschriften mit den Ausländern als wertlos einzustufen seien, da die Ausländer nicht über entsprechende Deutschkenntnisse verfügt hätten und kein Dolmetsch beigezogen worden sei.

     

    Dem hält das angefochtene Straferkenntnis entgegen, dass die Übersetzung durch B S vorgenommen worden sei. Dieser habe ausgeführt: "Ich habe den Inhalt dieser Niederschrift verstanden und verzichte auf einen Dolmetscher, da ich die deutsche Sprache verstehe. Ich unterzeichne diese Niederschrift, nachdem ich sie mir durchgelesen habe ohne Zusatz und ohne Änderung.".

     

    Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass auch aus der mit VwSen-250.949 bestätigten Vorstrafe hervorgehe, dass sich S B in diesem Verfahren den Gendarmeriebeamten entsprechend verständlich machen habe können.

     

    Ferner sei zu beachten, dass S B in der Niederschrift detailliert geschildert habe, dass er am 21.9.2003 mit seinem Auto und seinen beiden Kollegen über die Grenze Sopron-Klingenbach eingereist und nach G zu ihrem Schwager in M gefahren sei. Er habe vorher mit dem Bw telefoniert, welcher gesagt habe, dass er Arbeit für B habe und dieser kommen könne. Die Ausländer hätten dann von Sonntag auf Montag dort geschlafen. Die Wohnung mit eigener Wohnungstüre hätten sie gratis benutzen dürfen. Am Montag, 22.9.2003, habe der Bw die Ausländer um ca. 7.00 Uhr mit einem Firmenbus abgeholt und auf die Baustelle in Aspach gebracht und den Ausländern gesagt, wo sie arbeiten sollen und was sie machen sollen. Über Geld sei nicht gesprochen worden, es sei jedoch mit dem Bw vereinbart worden, dass die Ausländer alte Möbel und andere Sachen, die der Bw nicht mehr brauche, für die Arbeit bekommen und nach Ungarn mitnehmen können.

     

    Aus dieser Niederschrift ergebe sich keinesfalls, dass S B der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Hinsichtlich der beiden anderen Ausländer habe B als Dolmetscher agiert und würden sich deren Aussagen im wesentlichen mit jener Bellais decken.

     

  3. In der Berufung wird abermals im Wesentlichen vorgebracht, die niederschriftlichen Aussagen der drei Ungarn seien mangels ausreichender Sprachkenntnisse bzw. mangels Beiziehung eines Dolmetschers ungeeignet, den Tatvorwurf zu stützen. Bedenklich sei auch die relative Textgleichheit der Niederschriften.
  4.  

    Behauptet wird, dass zwischen S B und dem Bw ein besonderes Naheverhältnis aufgrund von Urlaubsaufenthalten bestehe. Der Bw habe mit B vereinbart, dass für den Fall, dass "Not am Mann" wäre, B mit ein paar Männern unentgeltlich für wenige Tage einspringen würde. B habe selbst bei seiner Einvernahme bekannt gegeben, dass er mit dem Bw telefoniert habe und er ihn kenne. Gleichermaßen ergebe sich aus den Angaben B und der weiteren Zeugen, dass kein Entgelt vereinbart war, sondern allenfalls wertlose Gegenstände nach Ungarn mitgenommen hätten werden können. Diesen Naturalleistungen mangle es im konkreten Fall am Entgeltscharakter, einerseits wegen der Wertlosigkeit andererseits wegen des besonderen Naheverhältnisses B zum Bw. Die Ausländer seien wegen der Gefälligkeitszusage B nicht zur Arbeit verpflichtet gewesen. Die Arbeit sei freiwillig geleistet worden. Dies und der kurze Aufenthalt der drei Ausländer in Österreich würden das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes untermauern. Auf all dies hätten die Ausländer wegen der sprachlichen Barrieren nicht hinweisen können.

     

    Die Anweisungen durch den Bw seien als Erklärung der anstehenden Arbeiten zu sehen und würden nichts an der Tatsache ändern, dass die Ausländer sich freiwillig in Österreich befanden, ohne in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Bw zu stehen. Dies dokumentiere sich auch in der Wortwahl, da die Zeugen von "sollen" (nicht etwa von "sollten" oder "müssten") gesprochen hätten. Auch über einen Lohn sei nicht gesprochen worden. Es fänden sich im angefochtenen Straferkenntnis weder Feststellungen über den Inhalt der Arbeitsvereinbarung, also etwa über die Arbeitszeit, die Arbeitsdauer und die Art der Beschäftigung oder die Entlohnung oder die Art des organisatorischen Aspekts. Es fehle daher an der für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erforderlichen Feststellung eines Vertragspartners.

     

  5. Im Akt befindet sich die bezogene Anzeige samt den erwähnten Niederschriften, die Aufforderung zur Rechtfertigung und die Rechtfertigung des Bw.
  6.  

  7. Aus dem Akt SV96-1-2001 der BH Ried i.I. ist ersichtlich, dass der Bw wegen illegaler Beschäftigung des S B im Oktober 2000 mit Straferkenntnis vom 16.8.2001 in der Höhe von 40.000 S bestraft wurde. Dagegen hatte der Bw lediglich eine Strafberufung erhoben, welcher der Unabhängige Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 20.8.2002, Zl. VwSen-250949, Folge gab. In diesem Verfahren hatte S B gegenüber Beamten des Gendarmeriepostens 5101 Bergheim Angaben über seine Beschäftigung beim Bw gemacht, ohne dass dies im weiteren Verfahren beanstandet worden wäre (obwohl der Bw damals durch die selbe Rechtsanwaltskanzlei vertreten wurde). In der Berufung wurden jedoch nicht schlechte Sprachkenntnisse B, sondern dessen Verängstigung infolge einer drohenden Abschiebung geltend gemacht.
  8.  

    Das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 18.1.2002, SV96-13-2001, betreffend die illegale Beschäftigung des ungarischen Staatsangehörigen Z B stützt sich auf die Niederschrift mit diesem Ausländer. Dieser gab damals an, es sei seine Absicht gewesen, nachdem ihn sein Freund, Herr P H, Unternehmer in G - Estriche "Arschglatt" angerufen und mitgeteilt habe, dass er Hilfe brauche, bei ihm aushilfsweise zu arbeiten. P habe ihm für Estrichlegearbeiten ein Entgelt von 100 ÖS/Stunde versprochen. Der Ausländer habe bereits zuvor ca. 14 Tage für seinen Bekannten, den Unternehmer P, gearbeitet. Er habe dafür zwar kein Geld bekommen, doch sei seine damalige Arbeitsleistung in Naturalien, Möbel und Rasenmäher usw. entlohnt worden.

     

  9. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte das Kontrollorgan ADir. O zeugenschaftlich einvernommen aus, die Ausländer seien auf der betreffenden Baustelle arbeitend angetroffen worden. Sie hätten die Kontrollorgane zu ihrer Wohngelegenheit bei einem Verwandten des Bw in G geführt, da sie dort ihre Ausweise gehabt hätten. Auf dem Gendarmerieposten seien die Niederschriften aufgenommen worden und zwar in der Weise, dass zunächst der gut Deutsch sprechende Ausländer B befragt worden sei und dieser dann bei der Einvernahme seiner weniger gut Deutsch sprechenden Kollegen als Dolmetsch fungiert habe. Die Ausländer hätten übereinstimmend angegeben, vom Bw auf die Baustelle gebracht worden zu sein. Dieser habe ihnen auch gesagt, was zu tun sei. Hinsichtlich einer Entlohnung sei laut B noch nichts vereinbart worden, die Ausländer hätten aber jedenfalls alte Sachen mitnehmen dürfen. Von einem besonderen Naheverhältnis zum Bw sei nicht die Rede gewesen. Weitere Arbeitnehmer der Firma des Bw seien nicht auf der Baustelle anwesend gewesen.
  10.  

    Dem Vertreter des Bw wurde auch der oben unter 4. wiedergegebene Akteninhalt betreffend weitere Verfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit dem Bw als Beschuldigten vorgehalten.

     

    Der Bw und die Ausländer waren geladen, erschienen jedoch nicht zur öffentlichen mündlichen Verhandlung.

     

  11. Im Hinblick auf den Sachverhalt ist zunächst festzuhalten, dass die Ausländer arbeitend auf einer Baustelle angetroffen wurden, an der das Unternehmen des Bw tätig war. An der Zuordnung der Ausländer zum Unternehmen des Bw besteht kein Zweifel, da die Ausländer den Kontrollorganen die Firmenvisitenkarte übergaben bzw. auf die Frage nach dem Chef auf den Bw verwiesen. Auch der nicht dementierte Umstand, dass die Ausländer bei einem Verwandten des Bw wohnten, weist in diese Richtung. Dass die Ausländer für den Bw arbeiteten, ist außerdem ohnehin unbestritten. Diese Fakten stehen fest, ohne dass die Frage der Sprachkenntnisse der Ausländer aufgeworfen zu werden braucht. Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Auskunft der Ausländer, vom Bw auf die Baustelle gebracht und von diesem in die Arbeit eingewiesen worden zu sein, so lebensnah bzw. der Situationslogik in Anbetracht der sonstigen Umstände entsprechend, dass sie schon aus diesem Grund glaubwürdig erscheint, machte doch der Bw selbst geltend, dass die Ausländer - aus Freundschaft - für ihn arbeiteten. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat keine Bedenken anzunehmen, dass diese Auskunft von den Ausländern (bzw. B) in verständlichem Deutsch gegeben wurde.

 

Ferner ist (im Zweifel) davon auszugehen, dass Geldentlohnungen in konkreter Höhe nicht ausdrücklich vereinbart waren. Dies steht jedoch der Entgeltlichkeit der Tätigkeit der Ausländer nicht entgegen (§ 1152 ABGB). Abgesehen davon ist ohnehin unstrittig, dass die Ausländer "alte Sachen mitnehmen" durften. Auch dies ist, wie sogleich darzulegen ist, im Zweifel als Entgeltsvereinbarung zu werten.

 

Dem gegenüber wird vom Bw das Vorliegen unentgeltlicher Freundschaftsdienste behauptet. Diese Behauptung ist jedoch unglaubwürdig. Entsprechend der Lebenserfahrung, dass Arbeitsleistungen in der Regel nicht unentgeltlich erbracht werden, wäre es dem Bw obliegen, besondere Naheverhältnisse zu den gegenständlichen Ausländern glaubhaft zu machen. Der bloße Hinweis auf eine "Urlaubsbekanntschaft" reicht dazu nicht aus. Dies um so weniger, als es sich um Arbeitsleistungen im Rahmen eines Unternehmens handelte und gleich mehrere "Freundschaften" behauptet werden müssten. Dazu kommt, dass hinsichtlich des Ausländers B in einem früheren einschlägigen Verfahren eine Beschäftigung (mithin Entgeltlichkeit) eingestanden wurde und dass ein weiterer ungarischer Staatsangehöriger in einem weiteren einschlägigen früheren Verfahren zwar von "Freundschaftsdienst" sprach, aber eine Geldentlohnung eingestand. Dass die Entlohnung (nur) in "alten Sachen" bestand, ist unwahrscheinlich, aber unerheblich, da diesfalls (reiner) Naturallohn vorläge.

 

Aus diesen Gründen sieht der Unabhängige Verwaltungssenat die Beschäftigung der drei gegenständlichen Ausländer durch den Bw als erwiesen an. Hingewiesen sei zusätzlich auf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG, wonach eine (widerlegbare) Vermutung für die Beschäftigung besteht, wenn ein Ausländer auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind. Es ist dem Bw nicht gelungen, das Nichtvorliegen von Beschäftigungsverhältnissen glaubhaft zu machen.

 

Da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, ist die Tat dem Bw auch im Zuge dieser Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis die Mindestgeldstrafen für den Wiederholungsfall verhängt wurden. Dass Wiederholungsfälle vorliegen, ist aktenkundig und wurde nicht bestritten. Im Hinblick auf die einschlägigen Vorstrafen ist außerdem von der Schuldform des Vorsatzes auszugehen. Auch im Hinblick auf die (freilich durch die Kontrolle bedingte) relative Kürze der nachgewiesenen tatsächlichen Beschäftigungsdauer sind daher die verhängten Geldstrafen (bzw. die verhängten Ersatzfreiheitsstrafen) nicht zu hoch gegriffen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Keineswegs bleiben die Taten so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 
 

 
 

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