Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251105/33/Lg/Hu

Linz, 25.02.2005

 

 

 VwSen-251105/33/Lg/Hu Linz, am 25. Februar 2005

DVR.0690392


 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 18. November 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G L, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R G, Dr. J K, Mag. H P OEG, L, K, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 30. Dezember 2003, Zl. SV96-15-2002, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird stattgegeben und das Strafverfahren in allen Punkten eingestellt.
  2.  

  3. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

  1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma J K B mbH, Sitz der Zweigniederlassung in H, T, und somit Außenvertretungsbefugter gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese GmbH als Arbeitgeberin zumindest am 11.3.2002 auf der Baustelle in T, A T neben Nr., 1. den slowakischen Staatsbürger M P, 2. den "jugoslawischen" Staatsbürger D D und 3. den türkischen Staatsbürger A M, mit Hilfsarbeiten beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
  2.  

    In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Grenzüberwachungspostens Bad Leonfelden vom 27.3.2003. Demnach habe DI H vom Arbeitsinspektorat Linz am 11.3. gegen 10.45 Uhr die Baustelle kontrolliert und dabei die gegenständlichen Ausländer und den Polier der Fa. K, M W, bei der Arbeit angetroffen. Da sich diese Personen äußerst unkooperativ verhalten hätten, habe DI H sich zur Gendarmerie nach Bad Leonfelden begeben und sei mit Gendarmeriebeamten zur Baustelle zurückgekehrt. Dort sei jedoch nur mehr der Polier angetroffen worden, die ausländischen Arbeiter hätten zwischenzeitlich die Baustelle verlassen.

     

    Von den Beamten befragt habe W lediglich angegeben, dass man sich mit dem Chef der Fa. K in Verbindung setzen solle, da er die Leute nicht eingestellt habe. Er habe lediglich angegeben, dass er mit drei Ausländern auf der Baustelle gearbeitet habe, deren Namen jedoch kenne.

     

    Der Bw bzw. sein stellvertretender Geschäftsführer Ing. J W hätten gegenüber den Gendarmerieorganen angegeben, dass auf der Baustelle B N, A M, M P und M R auf der Baustelle gearbeitet hätten. Warum diese so rasch die Baustelle verlassen hätten, könne er sich nicht erklären.

     

    In der Folge bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Akteninhalt, aus dem ersichtlich ist:

     

    D D gab vor den Gendarmerieorganen am 12.3.2002 an, dass er 1999 nach Österreich gekommen sei, aber keine Beschäftigungsbewilligung besitze. Am 11.3.2002 habe ihn R M gebeten, seine Arbeitskollegen, und zwar P M, M A und B N zur Baustelle zu fahren, da R M einen anderen Termin gehabt habe. Dort hätten M und seine zwei Arbeitskollegen unter der Leitung des Poliers W zu arbeiten begonnen. D hätte den Männern bei gewissen Hilfstätigkeiten geholfen. R M habe seinen Bruder und den anderen zwei Arbeitern den Auftrag gegeben, die Tätigkeiten, welche am Freitag nicht erledigt worden seien, fertig zu machen, da R M wegen eines Termins verhindert gewesen sei. D habe nur dem Bruder seines Freundes und seinen Kollegen arbeiten geholfen. Er habe für diese Arbeit keinen Lohn bekommen und es sei nur ein Freundschaftsdienst für den Bruder seines Freundes gewesen.

     

    R M gab am 17.3.2002 am Grenzüberwachungsposten Bad Leonfelden an, er habe vom 6.3.2002 bis zum 9.3.2002 auf der Baustelle in T für die Firma K gearbeitet. Der Polier M W sei immer anwesend gewesen und habe ihn zur Arbeit eingeteilt. Er habe bei der Fa. K als Bauarbeiter fix arbeiten wollen. Er habe an den angeführten Tagen 22 Stunden für die Fa. K gearbeitet. Als Lohn habe er 7,5 Euro in der Stunde erhalten. Den Lohn habe er am 11.3.2002 im Büro der Fa. K in H ausbezahlt bekommen. Er habe ca. 156 Euro ausbezahlt bekommen. In weiterer Folge habe er nicht mehr für die Fa. K gearbeitet.

     

    Vom 6.3.2002 bis zum 9.3.2002 um 14.00 Uhr hätten mit dem Befragten auf der Baustelle noch der Polier M W und B N sowie A M gearbeitet. Am 11.3.2002 habe er einen Termin bei seiner Versicherung gehabt und habe deshalb nicht zur Baustelle nach T fahren können. Am 10.3.2002 habe ihn sein Bruder M P besucht. Am 11.3.2002 habe der Befragte den Polier M W verständigt, dass er heute nicht kommen könne. Er habe dem Polier gesagt, dass bis Mittag der Bruder des Befragten anstelle des Befragten zur Baustelle arbeiten komme. Der Polier W sei damit einverstanden gewesen. Am folgenden Tag sei der Bruder des Befragten nach Slowenien gefahren; wann er wieder kommt, könne der Befragte nicht sagen.

    Am 7.2.2003 sagte D D vor der BH Linz-Land aus, er habe seinen Freund M R gefragt, ob dieser wisse, wo er arbeiten könne. M habe ihm gesagt, er solle sich die Arbeit bei der Fa. J K anschauen und habe ihn gebeten, am besagten Tag seine Kollegen (P M und noch zwei weitere, deren Namen der Befragte nicht kenne) zur Baustelle nach T zu fahren, da dies normal die Aufgabe von R M gewesen sei. Dies sei das erste Mal gewesen, dass der Befragte zu einer Baustelle gefahren sei. Nach Eintreffen bei der Baustelle hätten P M und seine zwei Arbeitskollegen unter der Leitung von W M zu arbeiten begonnen. Der Befragte selbst habe den drei Männern, wie in der Wiedergabe seiner Aussage vor dem Grenzüberwachungsposten Bad Leonfelden zu lesen, nicht geholfen. Der Befragte glaube, dass er aufgrund seiner schlechten Sprachkenntnisse dies damals missverstanden habe. Ziel sei es gewesen, dass sich der Befragte die Arbeit anschauen und dann entscheiden sollte, ob er dort beschäftigt sein möchte. Nach der Kontrolle sei er nach Hause gefahren. Er habe keinen Lohn für das Hinbringen der Arbeiter bekommen. Er habe nicht einmal mit dem Chef sprechen können, was ja sein eigentliches Ziel gewesen sei. Er kenne den Namen des Chefs nicht.

     

    M R sagte am 11. Februar 2003 vor der BH Linz-Land aus, P M sei sein Bruder. Er sei am 10.3.2002 zu ihm auf Besuch gekommen und es sei geplant gewesen, dass er zwei bis drei Tage bleibe. Er sei in den letzten 10 Jahren nie beim Befragten zu Besuch gewesen. Am 11.3.2002 habe R M den Polier W angerufen und ihm mitgeteilt, dass es ihm nicht möglich sei, am darauffolgenden Tag auf der Baustelle zu arbeiten, da er einen Termin beim Arbeitsamt (so glaube er jedenfalls, es könne aber auch eine Versicherung gewesen sein) gehabt habe. Er habe W vorgeschlagen, seinen Bruder P M zu schicken und W sei damit einverstanden gewesen. W habe nicht gewusst, dass P M nicht die erforderlichen Papiere besitze.

     

    Am nächsten Tag (12.3.2002) habe P M dann, wie vereinbart, für ca. eine Stunde auf der Baustelle in T gearbeitet. Der Befragte (R M) sei gegen Mittag auf die Baustelle gekommen, habe dort jedoch niemanden mehr vorgefunden. P M habe von der Fa. K kein Geld bekommen. Der Ausländer habe lediglich vom Zeugen Geld bekommen, das habe aber nichts mit der Beschäftigung zu tun gehabt, das Geld hätte er sowieso bekommen.

     

    Zu D sagte der Befragte, dieser habe ihn wegen einer Arbeit gefragt und er habe ihm empfohlen, er solle sich das Arbeiten bei der Fa. K anschauen. Es sei vereinbart worden, dass er am 12.3.2002 die Arbeiter zur Baustelle nach T fahre. Dies anstelle des Befragten, dessen Aufgabe der Transport normalerweise gewesen sei. Ob D auf der Baustelle etwas gearbeitet hat, wisse der Zeuge nicht. Geplant sei dies jedenfalls nicht gewesen. Er glaube, dass D von der Fa. K nichts bekommen habe.

     

    Das Hauptzollamt Linz teilte der BH Linz-Land mit Schreiben vom 23.4.2003 mit, dass M A am 11.3.2002 weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein besaß. Die Beschäftigungsbewilligung als Hilfsarbeiter sei nicht für den Beschuldigten als Arbeitgeber erteilt worden und sei im Tatzeitpunkt wegen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erloschen. Die Beschäftigung von R M und B N sei unter den Voraussetzungen des § 3 Abs.1 AuslBG erfolgt. Die Beschäftigung von P M sei mit einem Mitarbeiter der Fa. K vereinbart gewesen. Sein Einsatz sei in Absprache mit einem Vorarbeiter erfolgt. Die Arbeit sei als Beschäftigung im Sinne des AuslBG zu werten.

     

    Auch hinsichtlich D D sei eine Beschäftigung anzunehmen, da er bei Arbeitstätigkeiten angetroffen worden sei. Hingegen falle der Transport von Arbeitern über Ersuchen eines Bekannten zu einer Baustelle mit dem Ziel, dort seine Arbeitskraft für ein künftiges Beschäftigungsverhältnis anzubieten, nicht unter den Beschäftigungsbegriff des AuslBG.

     

    Die Aufforderung zur Rechtfertigung erfolgte mit Schreiben vom 2.1.2003. Im diesbezüglichen Schreiben wurde dem Bw die Beschäftigung von M P und von D D vorgeworfen.

     

    In seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 15.1.2003 gab der Bw an, dass bei der gegenständlichen Baustelle in T die Arbeiten nach der Winterpause am 11.3.2002 wieder aufgenommen worden seien. In der 10. Lohnwoche 2002 seien folgende Arbeiter eingeteilt gewesen: M W als Vorarbeiter und die Arbeiter M A, M R und B N. Dieser hätten ihre Arbeitserlaubnis vorgelegt. D D hätte offenbar als Fahrer fungiert. P M sei nicht auf der Baustelle gewesen. Beide Personen seien bei der Fa. K nicht bekannt und nie eingestellt worden. Sie hätten auch nie eine Entlohnung für irgendwelche Arbeiten erhalten.

     

    Mit Schreiben vom 22.5.2003 erfolgte eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme samt Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme. Eine Stellungnahme erfolgte jedoch nicht.

     

    Beweiswürdigend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

     

    Die Beschäftigung des M A sei unbestritten. M A besitze weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein. Die Beschäftigungsbewilligung als Hilfsarbeiter sei nicht für den Beschuldigten als Arbeitgeber erteilt und im Tatzeitpunkt wegen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bereits erloschen gewesen.

     

    Die Beschäftigung des M P sei von einem Mitarbeiter der Fa. K vereinbart worden. Er sollte am 11.3.2002 in Vertretung seines Bruders Arbeiten durchführen. Der Bruder sei dadurch in Absprache mit dem Polier M W von seiner Arbeitspflicht befreit worden. Darin liege eine Gegenleistung für die Arbeit, weshalb ein entgeltliches Arbeitsverhältnis anzunehmen sei.

     

    D D sei entgegen seinen Angaben von einem Arbeitsinspektionsorgan bei Hilfsarbeiten beobachtet worden. Diese Angabe Ds sei unglaubwürdig, da er zuvor auf der Gendarmerie in Gegenwart seiner der deutschen Sprache mächtigen Gattin V D das Gegenteil angegeben habe. Aufgrund der erwiesenen Arbeitstätigkeit komme § 28 Abs.7 AuslBG zur Anwendung und habe der Bw die Beschäftigung Ds nicht glaubhaft entkräften können.

     

    Gemäß § 1152 ABGB gelte ein angemessenes Entgelt als bedungen, sofern nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart ist. Aus diesem Grund sei von einer entgeltlichen Tätigkeit auszugehen.

     

  3. In der Berufung wird dagegen eingewendet:
  4.  

    Verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich in der gegenständlichen Angelegenheit sei Ing. J W, der dazu als Zeuge einzuvernehmen sei.

     

    A M sei sehr wohl im Besitz einer Arbeitserlaubnis gewesen. Dies sei der Wissensstand des Bw.

     

    M P und D D hätten nicht für die Fa. K gearbeitet, seien von dieser nicht entlohnt worden und hätten von dieser keinerlei Weisungen erhalten. Sie hätten offensichtlich nur R M über dessen Ersuchen einen Gefallen tun wollen. Dies sei ohne Wissen des Bw oder des Verantwortlichen, Ing. J W, geschehen. Dass der Vorarbeiter M W vom Vorgehen des R M dem Bauleiter Ing. W nichts berichtete, könne dem Bw nicht verwaltungsstrafrechtlich vorgeworfen werden. Der Bw habe alles ihm zumutbare unternommen, um die Baustelle durch Ing. J W aber auch im Ergebnis M W, der offenbar weisungswidrig gehandelt habe, überwachen zu lassen.

     

    Dass M A am 11.3.2002 keine Arbeitserlaubnis bzw. keinen Befreiungsschein besaß, sei dem Bw nicht bekannt gewesen. Außerdem wäre der Verantwortliche, Ing. J W, verpflichtet gewesen, derartige Überprüfungen durchzuführen. Hiezu liege das eindeutige Bestellungsschreiben vom 14.1.2002 bezüglich Ing. J W vor.

     

    Der Bw habe ein Nettoeinkommen von 1.200 Euro monatlich.

     

    Es werde das angefochtene Straferkenntnis auch der Höhe nach bekämpft, primär aber die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt.

     

  5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte das Arbeitsinspektionsorgan H aus, er habe die Baustelle wegen sicherheitstechnischer Mängel kontrolliert. Er habe den Polier (W) und vier Ausländer angetroffen. Zwei der Ausländer seien auf dem Dach, zwei weitere Ausländer im Gebäudeinneren mit Rohbauarbeiten beschäftigt gewesen. Zum Begriff "Rohbauarbeiten" gab der Zeuge an, er nehme an, es seien Mauerungsarbeiten gewesen, wie etwa das Aufstellen von Zwischenwänden oder Betonarbeiten. Er sei sicher, dass sämtliche Ausländer gearbeitet hätten.
  6.  

    An der Richtigkeit der Tatortangabe habe er keinen Zweifel, da es sich um die Baustelle des Bauherrn S gehandelt habe, neben dem Haus Nr. 21 im Viertel "Am Teich". Diesbezüglich habe er sich auch mit der Gemeinde in Verbindung gesetzt.

     

    Zwei Ausländer hätten ihre Identität bekannt gegeben: P P und P M.

     

    Nachdem der Zeuge mit der um Assistenzleistung gebetenen Gendarmerie wieder gekommen sei, seien die Ausländer verschwunden gewesen. Der Polier habe bestätigt, dass es sich um eine Partie der Firma W gehandelt habe.

     

    Der Zeuge Ing. W behauptete, er sei mit der Urkunde vom 14.1.2002 zum "allein verantwortlichen Bauleiter" für mehrere Baustellen, u.a. für den Neubau Wohnhaus S bestellt gewesen.

     

    Der Zeuge sei Chef der Zweigniederlassung in H/OÖ. Diese Zweigniederlassung führe im Raum Oberösterreich nicht nur die Baumeistertätigkeit durch, sondern nehme auch die Einstellungen (Vertragsabschlüsse, die Prüfung der Papiere nach dem AuslBG sowie die Anmeldung der in Oberösterreich beschäftigten Personen bei der GKK) vor, und zwar (mangels Rechtspersönlichkeit der Zweigniederlassung) namens der K GmbH Wien. Die Personalangelegenheiten der Zweigstelle H würden vom Zeugen bzw. seiner Sekretärin und (mangels eines eigenen Personalbüros) unter Heranziehung des Steuerberaters gemacht. So sei die Situation zur Tatzeit gewesen, mittlerweile sei die Zweigstelle gelöscht.

     

    Zum gegenständlichen Vorfall sagte der Zeuge aus, in der Woche zuvor habe der Bw W, N B, R M und M A gesagt, sie sollten zur gegenständlichen Baustelle fahren. Mit den beiden Letztgenannten sei dies (da es sich um keine Firmenangehörigen gehandelt habe) vereinbart worden. W habe daher nur Breuer gekannt. Die arbeitsmarktrechtlichen Papiere würden vor dem Arbeitseinsatz von Ausländern kontrolliert. Die Baustelle habe am 11.3.2002 begonnen, im Vorjahr sei der Rohbau fertig gestellt worden; am 11.3.2002 sei mit dem Ausbau begonnen worden.

     

    Es könne vorkommen, dass ein Arbeiter kurzfristig ausfällt und er statt dessen einen anderen Arbeiter für einen Tag schickt. Der Polier dürfe so etwas akzeptieren. Nach der Aktenlage sei dies gegenständlich so gewesen. Ebenfalls nur aus der Aktenlage wisse der Zeuge, dass D (der dem Zeugen unbekannt sei) den Transport vorgenommen habe. In solchen "Vertretungsfällen" würde mit dem "Vertretenen" abgerechnet.

     

    Die Entscheidung, welche Leute auf welcher Baustelle arbeiten, würde durchschnittlich wöchentlich getroffen. Es sei ja auch zu berücksichtigen, dass die Partien unterschiedliche fachliche Eignungen hätten bzw. unterschiedliche Arbeiten durchzuführen seien.

     

    Der Zeuge W sagte aus, die Leute seien seines Wissens von Ing. W geschickt worden. Bekannt sei ihm nur B gewesen. Über Vorhalt, dass er selbst eine Vertretung akzeptiert haben soll, sagte der Zeuge, er könne sich diesbezüglich an die Situation nicht mehr erinnern. Er sei aber ermächtigt, über die "vertretungsweise" Zulassung eines Arbeiters für einen Tag zu entscheiden.

     

    Am 11.3.2002 seien nur Vorbereitungs-(Aufräum-)Arbeiten vorgenommen worden (Schneeräumung, Zusammenräumen u.dgl.). Eine Beschäftigung von Leuten auf dem Dach sei nicht vorstellbar, da dies Zimmererarbeiten seien und es sich um keine Zimmererpartie gehandelt habe. Außerdem sei der Dachstuhl (einschließlich Lattung) schon fertig gestellt gewesen.

     

    Bevor der Kontrollor kam, hätten alle Leute gearbeitet. Nach der Kontrolle habe er die Leute weggeschickt, weil er nicht mit Leuten arbeiten wolle, mit denen es Schwierigkeiten gibt.

     

    Der Zeuge R M sagte zunächst aus, er und D seien arbeitslos gewesen und hätten bei dieser Firma arbeiten wollen. P M habe die beiden zur Baustelle gefahren. Alle drei hätten sich die Baustelle anschauen wollen. Er selbst sei bei der Kontrolle dabei gewesen, habe aber nicht gearbeitet. Über Vorhalt gravierender Widersprüche zu früheren Aussagen bzw. zu Aussagen anderer Zeugen sagte der Zeuge sowohl bei seiner jetzigen als auch bei seiner früheren Aussage bleiben zu wollen. Er erinnere sich nicht mehr, er bitte, auf seine Krankheit bzw. seine nervlichen Probleme Rücksicht zu nehmen. Er bitte dringend, von seiner weiteren Befragung Abstand zu nehmen.

     

    Der Zeuge D sagte aus, er sei damals eigeninitiativ mit seinem Auto zur Baustelle gefahren. Er habe keineswegs dorthin fahren müssen; das zu tun, sei seine eigene Entscheidung gewesen. R M sei mitgefahren, dies sei sicher. Die anderen (er glaube vier) Fahrgäste habe er nicht gekannt; ob ein Bruder R Ms dabei war, wisse er nicht.

     

    Der Zeuge sagte aus, nicht gearbeitet zu haben. Nach Vorhalt seiner früheren Aussagen sowie der Aussagen Hs und Ws in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge, bei seiner früheren Aussage habe seine Frau gedolmetscht, was möglicherweise zu Missverständnissen geführt habe. Was der Kontrollor gesehen habe, wisse er nicht. Bedrängt durch die Befragung sagte der Zeuge weiters, er habe "eigentlich nicht gearbeitet", allenfalls eigeninitiativ beim Zusammenräumen ein wenig mitgeholfen. Er habe aber sicher dazu keine Anordnung Ws oder des "Chefs" der Firma, der von seiner Anwesenheit auf der Baustelle gar nichts gewusst habe, erhalten. Niemand habe ihm eine Arbeit angeschafft; es hätte auch niemand ein Recht dazu gehabt, da er nicht beschäftigt gewesen sei. Er habe bei der Wegfahrt vorgehabt, nur zuzusehen bzw. sich die Baustelle anzuschauen (weil er vom AMS die Information erhalten habe, er müsse sich selbst um eine Arbeit kümmern), nicht zu arbeiten. Es habe ja geheißen, es würde nur ein paar Stunden dauern und die Leute sollten nur etwas fertig machen. Im Übrigen sei damals die Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft an seine Frau unmittelbar bevor gestanden.

     

    Der Bw behauptete örtliche Unzuständigkeit der BH Linz-Land und berief sich ferner auf die Bestellung Ing. W als verantwortlichen Beauftragten. Im Übrigen sei die Beweislage so unsicher, dass das Strafverfahren einzustellen sei.

     

  7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zur Frage der örtlichen Zuständigkeit der BH Linz-Land ist festzuhalten, dass laut Firmenbuch zur Tatzeit die Zweigniederlassung A der J K Baugesellschaft m.b.H. mit der Geschäftsanschrift T, H, bestand. Ing. W bestätigte zeugenschaftlich, der Chef dieser Zweigniederlassung gewesen zu sein und ferner, dass die Personalangelegenheiten betreffend der in Oberösterreich tätigen ausländischen Arbeiter im Sinne der Vertragsabschlüsse, der Anmeldung zur Sozialversicherung und der Prüfung bzw. der Beschaffung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere von dieser Zweigniederlassung aus bewerkstelligt worden seien. Dies ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidend; nach dieser Rechtsprechung ist zwar im Zweifel der Sitz der Gesellschaft Tatort, weil dort idR die nach dem AuslBG verpönte Beschäftigung ausländischer Arbeiter eingegangen wird bzw. von dort aus die allenfalls erforderliche Beschäftigungsbewilligung zu beantragen wäre. Wird die tatsächliche Leistung des Unternehmens jedoch von einem anderen Ort als an dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt, so hat dies zur Folge, dass als Ort der Beschäftigung dieser tatsächliche Sitz der Unternehmensleitung und auch dieser Ort als jener Ort, von welchem aus die allenfalls erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen hätten beantragt werden müssen, anzunehmen (vgl. VwGH 14.11.2002, 2001/09/0099; 22.1.2002, 2000/09/0147 u.a.). Die BH Linz-Land hat daher zu Recht ihre örtliche Zuständigkeit bejaht.

 

Zur behaupteten Bestellung des Ing. W als verantwortlichen Beauftragten ist zu sagen, dass die Bestellungsurkunde vom 14.1.2002 zwar die gegenständliche Baustelle umfasst und den Bestellten u.a. zum Alleinverantwortlichen für die Überprüfung der "Beschäftigungsbewilligungsvorschriften oder Entsendebewilligungen" erklärt und ihn bei Ausländern zur Kontrolle von "Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein" verpflichtet. Bei Nichtvorliegen sei den ausländischen Arbeitern keinerlei Beschäftigung zu gestatten. Dass diese Bestellungsurkunde allerdings nur vom Bestellten unterzeichnet ist, stellt einen ihrer Wirksamkeit entgegenstehenden Mangel dar. Vor allem aber wird die Bestimmung des § 28a Abs.3 AuslBG übersehen, wonach die Wirksamkeit der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs.2 und 3 AuslBG erst eintritt, nachdem bei der zuständigen Zollbehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist. Diese Voraussetzungen sind gegenständlich nicht erfüllt. Die verwaltungsstrafrechtliche Haftung bleibt mithin beim firmenbuchmäßig ausgewiesenen Bw haften.

 

Zum unmittelbaren tatvorwurfsrelevanten Sachverhalt ist zu bemerken, dass hinsichtlich des Ausländers M A während der Verfolgungsverjährungsfrist (§ 28 Abs.2 AuslBG) eine Verfolgungshandlung aus dem Akt nicht ersichtlich ist. Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3.1.2003 bezieht sich nur auf P M und D D. Die Zeugenladungen dieser Ausländer vom 21.1.2003 beziehen sich ebenfalls nicht ausdrücklich auf die illegale Beschäftigung des M A, sondern nennen als Thema "Anzeige vom 27.3.2003, GZ. A2/213/2002/SO; Verdacht der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes von Herrn G L" (im Übrigen erwähnen auch die diesbezüglichen Niederschriften M A nicht). Selbst in der (nach dem Ende der Verfolgungsverjährungsfrist liegenden) Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 23.5.2003 ist der in Rede stehende Ausländer nicht namentlich erwähnt. Mithin war das Verfahren betreffend dieses Ausländers wegen Verfolgungsverjährung einzustellen.

 

Hinsichtlich des Ausländers P M ist zu bemerken, dass bei der Ausfertigung des gegenständlichen Erkenntnisses durch das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses (bzw. schon in der Aufforderung zur Rechtfertigung) angegebenen Staatsangehörigkeit ("slowakisch") aufgetaucht sind. Auf welchem Weg die Behörde zu dieser Feststellung gelangte, ist aus dem Akt nicht ersichtlich. Die Richtigkeit der Feststellung der slowakischen Staatsangehörigkeit des gegenständlichen Ausländers ist im Hinblick auf den in der Anzeige (die keine Angabe zur Staatsangehörigkeit enthält) angegebenen Geburtsort (Banja Luka) unwahrscheinlich. Die Zweifel werden dadurch verstärkt, dass der Wohnort des Ausländers nach Auskunft von R M am 17.3.2002 in Slowenien (Ljubliana) lag. Da die Staatsangehörigkeit eines Ausländers eine wesentliche Voraussetzung für eine Bestrafung nach dem AuslBG darstellt, wäre eine Bestrafung unter dem Titel einer falschen Staatsangehörigkeit unzulässig. Dies auch dann, wenn für Angehörige mehrerer in Betracht kommender Staaten ähnliche Zugangsvoraussetzungen zum österreichischen Arbeitsmarkt herrschen. Da es dem Unabhängigen Verwaltungssenat innerhalb der bis zum Eintritt der Strafbarkeitsverjährung liegenden Zeit nicht möglich war, die Faktenlage bezüglich der in Rede stehenden Problematik zu erforschen, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Was den Ausländer D betrifft, ist zu beachten, dass dieser bereits vor der Gendarmerie ausgesagt hatte, seine Mithilfe als eine solche gegenüber den Ausländern verstanden zu haben und er vor der BH Linz-Land eine Mithilfe bei der Arbeit überhaupt in Abrede stellte. Auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Ausländer, er habe nicht gearbeitet. Insofern er dann doch durch Fragen bedrängt von einer Mithilfe sprach, reduzierte er diese auf eigeninitiative Mithilfe geringen Umfangs. Er erweckte den Eindruck, zum Ausdruck bringen zu wollen, dass er eine Mithilfe so geringen Umfangs nicht als Arbeit gewertet wissen möchte. Dies erklärt die Widersprüche in seinen Aussagen. Von Bedeutung ist jedoch vor allem, dass der Ausländer dezidiert behauptete, zu dieser Mithilfe von niemandem angewiesen worden zu sein. Den "Chef" (der von seiner Anwesenheit auf der Baustelle nicht gewusst habe) kenne er gar nicht und von W habe er mangels eines Beschäftigungsverhältnisses gar nicht angewiesen werden können. Damit stimmen die Behauptungen des Bw bzw. Ws und Ds darin überein, dass dieser Ausländer nicht von Seiten der Firmenleitung eingestellt worden sei. Dass der Ausländer durch W eingestellt wurde (was dieser jedoch in Abrede stellte), wurde durch den Ausländer ebenfalls dezidiert in Abrede gestellt. Diese Situation ist einer Glaubhaftmachung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG gleich zu halten; somit ist von keiner Beschäftigung durch den Bw (bzw. durch die gegenständliche Gesellschaft) auszugehen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

 

 

 

 
 

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