VwSen-251119/7/Kon/Hu

Linz, 03.12.2004

 VwSen-251119/7/Kon/Hu Linz, am 3. Dezember 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn J Z, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W U, K, B, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 4.5.2004, Zl. SV96-2-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 30.11.d.J. zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren mit der Feststellung, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, gemäß § 45 Abs.1 Z1 zweite Alternative VStG eingestellt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

§§ 51 Abs.1 und 51c VStG.

Entscheidungsgründe:

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber J Z (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG für schuldig erkannt und über ihn gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 220 Stunden verhängt.

Ferner wurde der Bw gemäß § 64 VStG verpflichtet, 100 Euro als Beitrag zu den Kosten des erstbehördlichen Strafverfahrens zu zahlen.

Dem Schuldspruch liegt nachstehender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben am 7.2.2003 um (von - bis) 9.30 Uhr im Schlachthof in A, A, den kroatischen Staatsangehörigen C Z, geb. beschäftigt, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde oder wenn eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) nicht vorliegt.

Der Fremde wurde im Zuge einer Kontrolle am 7.2.2003 durch Beamte des Gendarmeriepostens Bad Hall bei Reinigungsarbeiten betreten, obwohl dafür keine arbeitsrechtliche Bewilligung vorlag. Eine arbeitsrechtliche Bewilligung lag nur für das Gasthaus in A, K als Hausbursche vor."

Hiezu führt die belangte Behörde begründend im Wesentlichen aus:

Über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land habe der Gendarmerieposten Bad Hall am 7.2.2003 um 9.30 Uhr eine fremdenpolizeiliche Überprüfung im Schlachthof Z in A durchgeführt.

Daraufhin habe das AMS Steyr dem Zollamt Linz eine unerlaubte Beschäftigung angezeigt.

Mit Bescheid des AMS Steyr vom 8.5.2002 sei der Firma Z & Co eine Beschäftigungsbewilligung für den kroatischen Staatsangehörigen Z C für die berufliche Tätigkeit als "Hausbursche", für die Zeit vom 8.5.2002 bis 31.10.2002 erteilt worden. Die erteilte Beschäftigungsbewilligung hätte nur für die Beschäftigung als "Hausbursche" im Gastgewerbebetrieb des Bw gegolten.

Der genannte Ausländer sei am 7.2.2003 bei Reinigungsarbeiten im Schlachthof der Firma des Bw ohne arbeitsmarktbehördliche Papiere angetroffen worden. Der Ausländer habe angegeben, seit 13. Mai 2002 als Reinigungskraft beschäftigt zu sein und 700 Euro monatlich zu verdienen. Der Ausländer C habe angegeben, dass er meistens Reinigungsarbeiten durchgeführt habe.

Unter Wiedergabe der Bestimmungen der §§ 3 Abs.1, 7 Abs.7 AuslBG und 45 Abs.2 AVG, führt die belangte Behörde weiters begründend aus, dass laut vorstehenden Sachverhalt feststehe, dass die Beschäftigungsbewilligung für C mit 31.10.2002 abgelaufen sei. Der Antrag des Bw vom 19.11.2002 auf Erteilung einer neuen BB sei mit Berufungsbescheid vom 22.1.2003 abgewiesen worden. Diesen Bescheid habe der Ausländer C am 24.1.2002 erhalten. Nach Einhaltung einer 14-tägigen Kündigungsfrist sei C am 7.2.2003 abgemeldet worden.

Die Weiterbeschäftigung des Ausländers bis dahin sei allerdings nur im Rahmen der bisher geltenden Beschäftigungsbewilligung zulässig gewesen. So dürfe ein Ausländer bis zur ordnungsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtmäßig weiterbeschäftigt werden, obwohl eine gültige Beschäftigungsbewilligung nicht mehr vorliege.

Der Ausländer C habe in der Vernehmung selbst angegeben, dass er als Hilfsarbeiter beschäftigt und meistens Reinigungsarbeiten verrichtet habe. Hiezu wird seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates als Berufungsinstanz angemerkt, dass der Ausländer diese Angaben im Zuge seiner Vernehmung am Gendarmerieposten Bad Hall angab.

Aufgrund der Tatsache, dass die ursprüngliche Beschäftigungsbewilligung lediglich für die Beschäftigung im Gastgewerbebetrieb erteilt worden sei, und jedenfalls nicht für Reinigungsarbeiten im Bereich des Schlachthofes, seien die Reinigungstätigkeiten des Ausländers C im Bereich des Schlachthofes am 7.2.2003 durch keine gültige Beschäftigungsbewilligung gedeckt gewesen.

Die belangte Behörde hat über den Bw die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe (erster Strafrahmen) verhängt und diesen ihrer Begründung nach für angemessen erachtet.

Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte rechtzeitig volle Berufung erhoben.

Als Berufungsgründe werden Verfahrensmängel und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Hiezu wird ausgeführt, dass der Tatvorwurf nicht zutreffe und grundsätzlich davon auszugehen sei, dass für den verfahrensgegenständlichen Ausländer eine arbeitsrechtliche Bewilligung zum Zeitpunkt der Betretung vorgelegen sei.

Weiters werde vorgebracht, dass die Einvernahme des Ausländers offenbar ohne Dolmetscher erfolgt sei, was einen wesentlichen Verfahrensmangel darstelle. Offensichtlich habe der Ausländer das Wort Reinigungsarbeiten mangels Fehlen eines Dolmetschers nicht richtig interpretieren können.

Richtig sei, dass der Ausländer Tätigkeiten eines "Hausburschen" durchgeführt habe. Da der Gast- und Fleischereibetrieb des Bw in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiters von ihm betriebenen Schlachthofes stehe, komme es vor, dass der Ausländer Gegenstände vom Gasthaus bzw. Fleischgeschäft, welches unmittelbar im Gasthaus integriert sei, zum Schlachthof bringe und auch wieder zurückhole. Insbesondere sei es die Aufgabe des Hausburschen gewesen, auch die Jause für die Schlachthofbelegschaft zu bringen. Derartige Botengänge würden von Hausburschen üblicherweise durchgeführt und von diesen auch erledigt. Dazu komme, dass er auch das benützte Geschirr, Besteck und Gläser in weiterer Folge zu reinigen gehabt habe. Bei Verunreinigung des Gesellschaftsraumes durch zerbrochenes Geschirr oder Gläser, werde dies auch vom Hausburschen gereinigt.

Bei einer Befragung unter Mitwirkung eines Dolmetschers wäre dies auch aufzuklären gewesen. Da der Sachverhalt somit nicht objektiv zur Gänze ermittelt worden sei, werde somit auch ein Verfahrensfehler geltend gemacht.

Im Übrigen werde nochmals darauf hingewiesen, dass in rechtlicher Hinsicht eine Saisonbewilligung vorgelegen sei und sich die Tätigkeit eines Hausburschen auch auf die Durchführung von Botengänge erstrecke. Der Bewilligungsbescheid des AMS Steyr sehe auch keine diesbezügliche Einschränkung vor. Die vom kroatischen Staatsbürger in seiner Tätigkeit als Hausbursche vorgenommenen Botengänge zwischen Gasthaus bzw. Fleischerei Z und dem Schlachthof Z stünden daher in unmittelbarem Zusammenhang und stellten diese Tätigkeiten auch keinen Verstoß gegen das AuslBG vor.

Was die Strafhöhe betrifft, wendet der Bw ein, dass die verhängte Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bei weitem überhöht und auf das Ausmaß des Verschuldens in keiner Weise Bedacht genommen worden sei. Die allfällig verhängte Geldstrafe sei daher auf alle Fälle zu reduzieren. Die Behörde habe selbst erwogen, dass keine Erschwernisgründe vorlägen. Es werde daher auch auf alle Fälle eine Reduzierung der Geldstrafe beantragt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und in weiterer Folge eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung für den 30.11.d.J. anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens haben an dieser Verhandlung teilgenommen.

In weiterer Folge hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auf den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.

Nach der zitierten Gesetzesstelle wird der Begriff des Arbeitsplatzes durch deren 2. Satz definiert. Andere Arbeitsplatzbegriffe sind im Rahmen des AuslBG irrelevant. Nach § 6 Abs.1, zweiter Satz leg.cit. ist der Arbeitsplatz durch zwei Kriterien gekennzeichnet: durch die berufliche Tätigkeit, d.h. die Verwendung, für die der Arbeitnehmer vorgesehen ist, und durch den Betrieb, in den er eingestellt wird.

Einen Betriebsbegriff definiert das AuslBG nicht; allgemein hat sich jedoch der im § 34 Abs.1 Arbeitsverfassungsgesetz definierte Begriff durchgesetzt. Danach gilt als Betrieb jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Zwecks gebotener Konkretisierung des Geltungsbereiches ist es erforderlich, dass auch der Arbeitgeber in seinem Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung eine Spezifizierung des in Aussicht genommenen Arbeitsplatzes vornimmt (vgl. VwGH 1977/VwSlg. NF 9244/A). Dem steht jedoch nicht entgegen, den Ausländer innerhalb des gleichen Betriebes zu versetzen, wenn die Art der Beschäftigung die gleiche bleibt. Nicht zulässig wäre es aber z.B. ein Unternehmer, dem eine Beschäftigungsbewilligung zur Anstellung beispielsweise einer ausländischen Hausgehilfin erteilt wurde, diese in seinem Produktionsbetrieb verwenden würde. (Siehe Schnorr, AuslBG, § 6 AuslBG RZ 3)

Gemäß § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit, auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

Nach der zitierten Gesetzesstelle ist es daher möglich, ohne besondere Ausdehnung des Geltungsbereiches der Bewilligung den Ausländer vorübergehend auf einem anderen Arbeitsplatz einzusetzen. Darunter fallen sowohl inhaltliche Änderungen der Tätigkeit als auch örtliche Veränderungen. Vorübergehend darf der Ausländer auch in einem anderen politischen Bezirk als dem "Bewilligungsbezirk" eingesetzt werden (siehe Schrammel, Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung (1995) Seite 123).

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist begründend zunächst festzuhalten, dass der Bw mit Antrag vom 16.4.2002 beim AMS Steyr um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer C für den Gasthausbetrieb in A, K, eingekommen ist.

Die beantragte Bewilligung wurde mit Bescheid des AMS Steyr vom 8.5.2002, Gz.: 13113/ABB-Nr.2184956 für die Zeit vom 8.5.2002 bis 31.10.2002 erteilt.

Nach dem Wortlaut des Spruches des zitierten Bescheides des AMS gilt die Bewilligung für die Tätigkeit des Ausländers als Hausbursch, der nur im Gastgewerbebetrieb beschäftigt werden darf.

Festzuhalten ist weiters, dass die Beschäftigung des Ausländers bis Ablauf des 7.2.2004 durch die Bestimmungen des § 7 Abs.7 AuslBG rechtlich gedeckt war.

Nach dem Wortlaut des Tatvorwurfes des angefochtenen Straferkenntnisses ist davon auszugehen, dass der Ausländer C am 7.2.2004 - und nur an diesem Tag - im Schlachthofbetrieb des Bw in A, A, beschäftigt wurde, wobei der Ausländer als Hilfsarbeiter für Reinigungsarbeiten verwendet wurde.

Dafür, dass der Ausländer länger als "vorübergehend", d.h. über eine Woche hinaus beschäftigt worden wäre, findet sich der Aktenlage nach kein konkreter Anhaltspunkt und ist ein solcher auch in der Berufungsverhandlung nicht hervorgekommen. Arbeitgeber des Ausländers sowohl in Bezug auf dessen Tätigkeit im Gastgewerbebetrieb in A, K, als auch im Schlachthofbetrieb in A, A, war immer der Bw. Sollte die belangte Behörde davon ausgegangen sein, dass der Ausländer länger als eine Woche (§ 6 Abs.2 AuslBG) im Schlachthofbetrieb beschäftigt worden wäre, hätte dies durch eine Angabe über die Dauer dieser Beschäftigung im Tatvorwurf zum Ausdruck kommen müssen.

Aus den Angaben des Ausländers bei seiner Vernehmung am GP Bad Hall lässt sich jedenfalls noch kein Beweis für die Tatbestandsmäßigkeit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung herleiten.

Im Hinblick auf die Bestimmungen des § 6 Abs.2 AuslBG vermag daher der Sachverhalt laut Schuldspruch keine Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG darzustellen, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war.

Aufgrund dieses Verfahrensergebnisses entfällt dem Bw die Verpflichtung zur Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath