Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251120/37/Lg/Hu

Linz, 27.10.2005

 

 

 

VwSen-251120/37/Lg/Hu Linz, am 27. Oktober 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 12. Mai und am 12. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R H, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W und Partner, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 4. Mai 2004, Zl. SV96-31-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.
  2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 220 Stunden verhängt, weil er vom 3. bis 6.11.2003 den bulgarischen Staatsangehörigen G T im Betrieb der Firma H R, S, O, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Krems/Team KIAB vom 11. November 2003 sowie auf Stellungnahmen des Bw und der Zollverwaltung Krems/Team KIAB.

 

Beweiswürdigend wird dem Umstand Bedeutung zugemessen, dass der Ausländer im Firmenauto zur Baustelle mitfuhr und dort Arbeiten verrichtete. Der Ausländer habe ausgesagt, vom Bw dazu die Anweisung erhalten zu haben und dass konkret über Lohn gesprochen worden sei. Ferner habe der Ausländer konkrete Angaben über seine Arbeitszeiten gemacht. Überdies habe der Ausländer Arbeitskleidung der Firma H getragen.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Ausländer, ein Verwandter des mit dem Bw befreundeten Ehepaares Dr. W und G B, habe bereits mehrmals, nämlich vom 17.6. bis 5.12.2002 und vom 1.4. bis 7.7.2003 als Saisonarbeiter im Unternehmen des Bw gearbeitet. Am Morgen des 7.11.2003 habe der Ausländer dem Unternehmen einen Besuch abgestattet, um eine Arbeitsbestätigung für seine frühere Beschäftigung abzuholen. Im Gespräch mit dem Bw habe der Ausländer erfahren, dass sehr viel zu tun sei und das Personal knapp sei. Er habe daher angeboten, kurzfristig und freiwillig mitzuhelfen. Der Bw habe wegen des unkomplizierten Verhältnisses zum Ausländer (dieser habe problemlos ein Fahrzeug beim Beschuldigten ausborgen können und mehrmals Arbeitskleidung geschenkt bekommen) das Angebot angenommen und dem Ausländer vorgeschlagen, nach R mitzufahren, um mitzuhelfen, einen Rasen fertig zu stellen.

 

Eine Bezahlung der kurzfristig angebotenen Hilfeleistung habe weder der Ausländer verlangt noch sei ihm diese vom Bw angeboten worden. Es sei auch keine Vereinbarung über eine Beschäftigung des Ausländers getroffen worden, zumal eine sofortige Beschäftigung weder vom Bw noch vom Ausländer beabsichtigt gewesen sei, eine weitere Beschäftigung aufgrund einer neuerlichen Saisonarbeiterbewilligung sei doch nicht ausgeschlossen gewesen.

 

Der Ausländer habe von seiner Saisonarbeitertätigkeit her über Arbeitskleidung der Firma des Bw verfügt.

 

Der Ausländer sei mit P A und V S nach R gefahren, um bei der Fertigstellung von Gartenarbeiten mitzuhelfen.

 

Die im angefochtenen Straferkenntnis festgestellte Tatzeit sei unrichtig. Tatsächlich habe der Ausländer am 7.11.2003 seit seiner letzten Saisonarbeitertätigkeit, die bis 7.7.2003 angedauert habe, das erste Mal in Betrieb des Bw mitgeholfen. Eine Beschäftigung vom 3.11. bis 6.11.2003 habe nicht vorgelegen.

Soweit in der Niederschrift der Aussage des Ausländers protokolliert ist, er habe vom 3. bis 6.11. in der Firma des Bw gearbeitet, sei eine solche Aussage wohl nur durch den falschen Vorhalt einer Aussage von P A zustande gekommen; dieser habe jedenfalls niemals ausgesagt, der Ausländer habe in der Woche vom 3. bis 7. November für die Firma H gearbeitet. Es sei offensichtlich, dass dem Ausländer etwas anderes vorgehalten wurde als protokolliert ist. Nach Vorhalt der telefonischen Aussage des Bw, der Ausländer habe nur am 7.11. im Betrieb freiwillig mitgeholfen, habe der Ausländer angegeben, dass diese Aussage stimme. Dieser Widerspruch sei demnach ebenfalls auf den erwähnten falschen Vorhalt zurückzuführen.

 

Richtigerweise sei festzustellen, dass der Ausländer lediglich am 7.11.2003 und zwar freiwillig und ohne Vereinbarung eines Entgelts im Betrieb des Bw mitgeholfen habe.

 

Wie die Behörde selbst ausführe, setzt ein Arbeitsverhältnis eine gewisse Regelmäßigkeit oder längere Dauer der Tätigkeit voraus. Dies sei gegenständlich nicht gegeben.

 

Wenn sich der angefochtene Bescheid auf angeblich übereinstimmende Angaben des Ausländers und des Herrn A berufe, so sei darauf hinzuweisen, dass A nicht als Zeuge einvernommen worden sei. Lediglich in der Stellungnahme des Zollamtes Krems werde angegeben, A habe mit den Aussagen des Ausländers übereinstimmende Angaben gemacht.

 

Zudem habe es die Behörde unterlassen, den Ausländer selbst einzuvernehmen, dem im Übrigen das Aussageverweigerungsrecht im Sinne des § 39 AVG zugestanden wäre. Darüber sei dieser jedoch nicht belehrt worden.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Zollamtes Krems vom 11.11.2003 sei bei einer Kontrolle am 7.11.2003 gegen 10.29 Uhr der Ausländer dabei angetroffen worden, wie er in R einen frisch gesetzten Baum mittels eines Holzgestells fixiert habe.

 

Am GP Haidershofen gab der Ausländer laut Niederschrift gegenüber dem Team KIAB beim Zollamt Krems/Donau im Beisein eines Dolmetschers an, er sei von Bulgarien aus zum Ehepaar Dr. B gefahren, wo er seit 8.10.2003 wohne. Bei der Firma H habe er heuer bereits 6 Monate mit Visum gearbeitet. Der Bw habe ihm gesagt, er könne jetzt wieder für seine Firma arbeiten. Er habe früher bei der Firma H ca. 900 Euro pro Monat verdient. Für seine jetzige Tätigkeit hätte er sich wieder diesen Lohn erwartet. Es sei ausgemacht gewesen, dass er für seine Arbeit einen Lohn bekomme. Außerdem habe ihm die Chefin versprochen, dass sie ihm Arbeitspapiere und ein Visum besorge. Die Arbeitskleidung sowie das Werkzeug habe er immer von der Firma H bekommen.

 

Es sei heute das erste Mal gewesen, dass er wieder für die Firma H gearbeitet habe. Bis zur Kontrolle habe er zusammen mit anderen Arbeitern der Firma H dort gearbeitet, wo ihn die Zollbeamten festgenommen hätten.

 

Wenn er gefragt werde, warum der Arbeiter der Firma H P A angebe, dass der Ausländer bereits des öfteren für die Firma H arbeite, gebe der Ausländer dazu an: Er arbeite seit Montag, dem 3. November 2003, für die Firma H. Wenn ihm ein Kalender 2003 vorgezeigt werde, so bestätige er, dass es der 3. November 2003 gewesen sei. Er habe seit diesem Tag täglich 8 Stunden, von 7.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 13.00 Uhr bis 17.00 Uhr gearbeitet; erst heute, den 7. November 2003, sei er das erste Mal auf der Baustelle in R gewesen. Er sei immer mit dem Auto des Herrn Dr. B zur Firma gefahren. Heute sei er mit einem Firmenauto der Firma H auf die Baustelle mitgefahren. Dass er heute auf die Baustelle nach R mitfahren soll, habe ihm der Chef der Firma H, R H, gesagt.

 

Eingestellt habe ihn der Chef der Firma, R H. Die Chefin sei jedoch für die Papiere verantwortlich und zuständig. Als er vom 3. November bis 6. November 2003 in S im Betrieb gearbeitet habe, habe ihm sein Chef, R H, gesagt, was er zu tun habe. Auch heute habe ihm der Chef gesagt, dass er auf der Baustelle eine weitere Arbeitskraft benötige. Auf der Baustelle selbst sei glaublich P A für die Arbeiter zuständig.

 

Nochmals nach den Lohn befragt, gebe der Ausländer Folgendes an: Er habe mit seiner Chefin, Frau H, einen Lohn von ca. 900 Euro netto ausgemacht. Bisher habe er aber noch kein Geld bekommen. Das Geld bekomme er normalerweise immer einmal monatlich zwischen dem 10. und dem 15. des jeweiligen Monats ausbezahlt. Dafür habe er auch ein Bankkonto bei der Raiffeisenbank S eröffnet. Die Firma H sei ihm derzeit noch den Lohn für vier Tage und den heuten Tag zum Zeitpunkt der Kontrolle schuldig, das wären ca. 200 Euro netto. Er erhoffe sich schon, dass er dieses Geld noch bekommen werde, weil er ja eigentlich zum Arbeiten nach Österreich gekommen sei.

 

Das Arbeitsgewand und das Arbeitsmaterial sowie das Werkzeuge stelle die Firma H zur Verfügung.

 

Er hätte noch vorgehabt, so lange bei der Firma H in S zu arbeiten, als das Visum gültig sein werde, das ihm die Chefin versprochen habe. Seiner Chefin und seinem Chef sei bekannt und gewusst gewesen, dass er zur Zeit keine Arbeitsbewilligung habe, trotzdem hätten sie ihn eingestellt und zur Arbeit geschickt.

 

Nachdem ihm die telefonische Aussage des Bw zur Kenntnis gebracht worden sei, gab der Ausländer an: Was der Bw sagt, stimme. Er sei seit dem 8.10.2003 bei Dr. B in seinem privaten Garten in S mit der Gartenpflege beschäftigt gewesen. Die Fläche des Gartens sei mit ca. 400 angegeben. Er sei auch für das Gemüseglashaus und die Blumenbeete verantwortlich. Es gebe auch ein Schwimmbad, das er instandhalte. In der Woche habe er ca. 10 bis 15 Stunden zu arbeiten. Bei Dr. B bekomme er das Quartier und gelegentlich Verpflegung kostenlos.

 

Während der Zeit der Einvernahme sei eine sprachkundige Person seines Heimatlandes, Herr Dipl.Ing. D N anwesend, welcher die Niederschrift auch übersetzt und vorgelesen habe.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung gab der Bw auf der BH Steyr-Land an, es sei richtig, dass der Ausländer am 7.11.2003 bei ihm gearbeitet habe. Dies habe er jedoch ohne Aufforderung des Bw, also freiwillig gemacht. Sicherlich nicht richtig sei, dass der Ausländer in der Zeit vom 3.11.2003 bis 6.11.2003 in seinem Betrieb gearbeitet habe. Der Ausländer sei ohne Aufforderung des Bw freiwillig zur gegenständlichen Baustelle gefahren. Eine tatsächliche Arbeitsaufnahme durch den Ausländer sei sicherlich nicht erfolgt.

 

Als Innungsmeister-Stellvertreter wisse der Bw sehr wohl Bescheid über die gesetzlichen Bestimmungen und er würde persönlich dafür sorgen, dass niemand ohne gültige Beschäftigungsbewilligung bei ihm arbeite. Wegen der öffentlichen Aufträge habe der Bw kein Interesse an illegaler Ausländerbeschäftigung.

 

In einer Stellungnahme verweist das Zollamt Krems demgegenüber auf die oben zitierten Aussagen des Ausländers. Im Übrigen wird auf die niederschriftliche Angabe des Dr. B zu SV96-28-2003 hingewiesen, wonach der Ausländer "bis zum Zeitpunkt der Kontrolle aushilfsweise bei der Firma H gearbeitet" habe. (Das gegenständliche Zitat betrifft die Niederschrift vom 2.2.2004 hinsichtlich des Tatvorwurfs der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch Dr. B hinsichtlich des selben Ausländers.)

 

In einer weiteren Stellungnahme des Bw vom 9.4.2004 wird abermals festgehalten, dass der Bw den Ausländer nicht beschäftigt habe. Der Ausländer sei erst kurz vor dem 7.11.2003 nach Österreich gekommen, sodass eine längere illegale Beschäftigung schon von daher nicht möglich gewesen wäre. Der Ausländer habe lediglich vorgehabt, seine Verwandten in S zu besuchen, nicht jedoch in Österreich zu arbeiten. Ferner wird auf die "Bruchstückhaftigkeit" der Niederschrift mit dem Ausländer hingewiesen. Die Aussagen des Ausländers hätten so nicht gemacht werden können, da sie den vom Bw angegebenen Tatsachen widersprechen würden. Ebenso wie die Aussage des Ausländers sei die Aussage A verzerrt wiedergegeben. A habe nicht bestätigt, dass der Ausländer vom 3.11.2003 bis 7.11.2003 beim Beschuldigten gearbeitet habe.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung war zu untersuchen, ob der Ausländer im vorgeworfenen Tatzeitraum (vom 3. bis 6.11.2003) durch den Bw beschäftigt wurde. Eine Mitarbeit des Ausländers am Kontrolltag, also am 7.11.2003, wurde weder vorgeworfen noch bestritten.

 

Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vergeblich versucht, den Ausländer zu laden. Der Vertreter des Bw machte abermals die Unzuverlässigkeit der Niederschrift mit dem Ausländer hinsichtlich der dem Bw belastenden Aussagen geltend.

 

Der Bw bestritt abermals die Beschäftigung des Ausländers vom 3. bis zum 6.11.2003. Der Ausländer hätte nur durch den Bw selbst eingestellt werden können, dieser habe ihn jedoch nicht eingestellt. Am 7.11.2003 habe sich der Ausländer in das Unternehmen des Bw begeben und sich spontan bereit erklärt, bei der anstehenden Rasenverlegung auf der gegenständlichen Baustelle zu helfen. Der Bw habe diese Gefälligkeit akzeptiert, die aus dem freundschaftlichen Verhältnis zwischen der Familie von Dr. B, der Familie des Bw und dem Ausländer erklärbar sei. Diese Aushilfe sei außerdem nur für sehr kurze Zeit vorgesehen gewesen.

 

Zum Inhalt des Telefonats zwischen einem Beamten der Zollverwaltung und dem Bw, auf das die Niederschrift mit dem Ausländer Bezug nimmt, sagte der Bw aus, es sei ihm nahegelegt worden, einen (im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr erinnerlichen) bestimmten Euro-Betrag an den Ausländer zu bezahlen, damit dieser nach Hause fahren könne. Der Bw habe sich geweigert, dem Folge zu leisten, weil ja kein Grund dafür vorhanden gewesen sei. An den Wortlaut des Gesprächs könne er sich nicht mehr erinnern, er sei damals sehr aufgeregt gewesen.

 

Dem Bw wurde der Wortlaut (auf der Grundlage der Notiz A am 7.11.2003) des Telefonats von A mit dem Bw vorgehalten, wonach der Bw gesagt habe, dem Ausländer kein Geld schuldig zu sein. Der Ausländer sei bei Dr. B einquartiert und arbeite dort als Gärtner. Er sei für heute ausgeborgt auf der Baustelle R. Er bekomme dafür kein Geld von der Firma H, der Lohn werde mit Dr. B abgerechnet.

 

G B sagte aus, bei dem gegenständlichen Ausländer handle es sich um den Sohn ihrer Cousine in Bulgarien. Er sei schon öfter beim Ehepaar B zu Gast gewesen und habe auch früher beim Bw gearbeitet. Im fraglichen Zeitraum könne sie jedoch eine Beschäftigung mit Sicherheit ausschließen, da ihr diese aufgefallen wäre. Dass der Ausländer dem Bw einmal für ein paar Stunden ausgeholfen habe, sei aufgrund des freundschaftlichen Verhältnisses denkbar.

 

Die Gattin des Bw, J H, sagte aus, sie sei firmenintern im Personalbereich tätig und wisse daher mit Sicherheit, dass der Ausländer vom 3. bis 6.11.2003 nicht im Betrieb beschäftigt gewesen sei.

 

P A (mittlerweile nicht mehr im Betrieb des Bw beschäftigt), der Führer der Partie, in der der Ausländer am 7.11.2003 betreten wurde, gab an, dass der Ausländer mit Sicherheit nicht vor dem 7.11.2003 mit ihm zusammen gearbeitet habe. Dies wurde von einem weiteren Mitglied der Partie A, V S, bestätigt. P A sagte aus, dass er den Ausländer, den er von früher her gekannt habe, in der Zeit vom 3. bis 6.11.2003 nicht in der Firma gesehen habe; dies sagte auch V S aus. S sagte zunächst aus, daher davon auszugehen, dass der Ausländer nicht im Betrieb beschäftigt gewesen sei; er räumte aber später ein, dass die Möglichkeit nicht auszuschließen sei, dass er den Ausländer übersehen haben könnte. Der Zeuge A hingegen blieb bei seiner Meinung, aus dem Umstand, dass er den Ausländer nicht gesehen habe, schließen zu können, dass der Ausländer zu dieser Zeit nicht in der Firma gearbeitet habe.

 

Der firmenintern mit der Arbeitseinteilung betraute A B sagte aus, der habe den Ausländer weder in der Zeit vom 3. bis 6.11.2003 noch am 7.11.2003 zu irgend einer Arbeit eingeteilt. Der Ausländer sei zu beiden Zeiten (gemeint bei der morgendlichen Arbeitseinteilung im Unternehmen) "nicht da" gewesen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Bw wird belastet durch die mit dem Ausländer aufgenommene Niederschrift. Darin finden sich allerdings auch die Aussagen, der Ausländer habe "heute das erste Mal" für den Bw gearbeitet und dass das, was der Bw (im besagten Telefonat) gesagt habe (nämlich dass der Ausländer bei Dr. B als Gärtner arbeite und nur für den heutigen Tag "ausgeborgt" sei und ihm der Bw kein Geld schulde), richtig sei. Schon aus diesen Gründen bestehen Zweifel an der Richtigkeit des gegenständlichen Tatvorwurfs. Dazu kommt - und fällt ins Gewicht -, dass die den Bw belastenden Aussagen nicht im Rahmen des für den Unabhängigen Verwaltungssenat verbindlichen Unmittelbarkeitsgrundsatzes gemacht wurden.

 

Die den Bw belastende Aussage, die Dr. B im Rahmen des ihn betreffenden Verfahrens machte, erfolgte nicht unter Wahrheitspflicht. Vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sagte dieser Zeuge - unter Wahrheitspflicht - das Gegenteil aus.

 

Ist schon unter diesen Aspekten der Tatvorwurf zweifelhaft, so erscheint um so beachtlicher, dass auch die fünf weiteren Zeugenaussagen den Bw entlasten. Dies gilt insbesondere auch für die Aussage B, aber auch jene A, der nicht mehr beim Bw beschäftigt ist, dessen angebliche frühere Aussage, dass sich der Tatvorwurf in zeitlicher Hinsicht mit A Angaben decken würden (so eine Bemerkung in der Stellungnahme des Zollamtes Krems vom 27.2.2004) aufgrund der Aussage A in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht als erwiesen gelten kann und der meinte, er hätte den Ausländer sehen müssen, wenn dieser in der fraglichen Zeit im Unternehmen des Bw gearbeitet hätte.

 

Wägt man die den Bw belastenden und entlastenden Momente gegeneinander ab, so kann nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit von der Richtigkeit des Tatvorwurfs ausgegangen werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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