VwSen-251121/3/Lg/Da

Linz, 18.06.2004

 VwSen-251121/3/Lg/Da Linz, am 18. Juni 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) über die Berufung des F O, vertreten durch Rechtsanwältin, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 12. Mai 2004, Zl. Sich96-30-2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen verhängt, weil er den kroatischen Staatsangehörigen R R im Zeitraum vom 2.10.2002 bis 10.2.2004 in seinem F in Ried im Traunkreis als Fleischereiarbeiter beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Die Tat werde dem Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "O Fleisch GmbH." angelastet.

In der Begründung wird auf die Anzeige des GP Kirchdorf/Krems vom 10.2.2004 verwiesen, wonach der Ausländer laut einem von der O Fleisch GmbH. ausgestellten Dienstzettel seit 2. Juli 2001 als Fleischereiarbeiter beschäftigt sei. Vor dem GP habe der Ausländer ausgesagt, der Berufungswerber habe ihm zugesagt, dass er sich um sämtliche Bewilligungen kümmern werde. Er sei regulär bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse versichert und werde vom Berufungswerber ordnungsgemäß entlohnt.

Der Berufungswerber habe sich zunächst damit gerechtfertigt, dass er keine anderen Leute für diese Tätigkeit bekommen habe. Außerdem habe er den Ausländer ordnungsgemäß bei der Gebietskrankenkasse angemeldet und auch alle anderen Sozialabgaben entrichtet. Der Sachbearbeiter der regionalen Geschäftsstelle des AMS (Kirchdorf) habe über diese Beschäftigung Bescheid gewusst.

Anwaltlich vertreten habe der Berufungswerber später vorgebracht, er habe sich auf die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung des Ausländers verlassen dürfen, weil der Berufungswerber vor Aufnahme der Beschäftigung persönlich mit dem Leiter des AMS Kirchdorf, Herrn S, diesbezüglich gesprochen und dieser ausdrücklich zugesagt habe, die erforderlichen Schritte zur Legitimierung der Beschäftigung zu veranlassen.

Dieser Herr S habe zeugenschaftlich einvernommen vor der Behörde die Auskunft gegeben, er habe im Gegenteil dem Berufungswerber dringend abgeraten den Ausländer entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beschäftigen und den Berufungswerber auf die entsprechenden Folgen einer Zuwiderhandlung hingewiesen. Der vom Berufungswerber gestellte Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung sei auch bescheidmäßig abgewiesen worden.

Im Hinblick auf eine rechtskräftige Bestrafung des Berufungswerbers mit Straferkenntnis vom 5.12.2002, Sich96-189-2002 für den Tatzeitraum vom 2.7.2001 bis 1.10.2002 sei der Beginn des Tatzeitraums im gegenständlichen Fall mit 2.10.2002 festgesetzt worden.

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurden das Geständnis des Berufungswerbers sowie die Anmeldung des Ausländers bei der Gebietskrankenkasse als mildernd, der "bedingte" Vorsatz und die einschlägige rechtskräftige Vormerkung als erschwerend gewertet. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers wurde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro, keinem Vermögen sowie der Sorgepflicht für zwei Kinder im Alter von 13 und 18 Jahren ausgegangen.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, dass gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer ein Strafrahmen von 1.000 bis 5.000 Euro, im Fall der Wiederholung ein Strafrahmen von 2.000 bis 10.000 Euro festgesetzt sei. Da für den Fall der Wiederholung bereits eine höhere Mindeststrafe bestimmt sei, dürfe die einschlägige und rechtskräftige Vormerkung wegen unerlaubter Beschäftigung nicht als erschwerend herangezogen werden, da eine solche Vorgehensweise gegen das Doppelverwertungsverbot verstoße.

Weiters sei zu beachten, dass der Ausländer bei der Gebietskrankenkasse angemeldet war und ordnungsgemäß sämtliche öffentlichen Abgaben für den Dienstnehmer abgeführt worden seien. Da sohin die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe überwiegen würden, erscheine die festgesetzte Strafe überhöht und hätte "mit der Mindeststrafe" vorgegangen werden müssen.

Es werde daher der Antrag gestellt, die verhängte Geldstrafe auf "die Mindeststrafe" herabzusetzen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Da sich die Berufung auf die Bekämpfung der Strafhöhe beschränkt, ist nur auf diese Frage einzugehen.

Die Berufung bekämpft näher hin einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot der Vortat im Wiederholungsfall. Damit geht sie davon aus, dass im angefochtenen Straferkenntnis § 28 Abs.1 Z1 lit.a zweiter Strafsatz AuslBG (Wiederholungsfall; Strafrahmen: 2.000 Euro bis 10.000 Euro) zur Anwendung gebracht wurde. Daraus erhellt zunächst, dass mit dem Antrag, die verhängte Geldstrafe auf die Mindeststrafe herabzusetzen, auf einen Betrag in Höhe von 2.000 Euro abgezielt ist.

Zur Frage des anzuwendenden Strafsatzes ist zu bemerken, dass sich das angefochtene Straferkenntnis nicht ausdrücklich dazu äußert. Aus der Begründung geht lediglich hervor, dass das angefochtene Straferkenntnis die Vortat - betreffend das einschlägige Straferkenntnis vom 5.12.2002 (welches den Zeitraum vom 2.7.2001 bis 1.10.2002 erfasst habe) - als Erschwerungsgrund heranzog. Dies gibt eher zu der Vermutung Anlass, dass der Behörde der erste Strafsatz vorschwebte, obwohl die Zeit ab dem Zeitpunkt der (im angefochtenen Straferkenntnis nicht präzisierten) Rechtskraft der Vorstrafe bis zum Tatzeitende (10.2.2004) als Wiederholungsfall gewertet werden konnte.

Hinter der angeschnittenen Problematik steht die Frage, wie im Falle eines dergestalt "geteilten" Beschäftigungszeitraums vorzugehen ist. Auszuschließen ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Teilung der Tat in zwei Delikte mit zwei Strafen unter Anwendung unterschiedlicher Strafsätze. Teilt man die Tat aber nicht in im Hinblick auf den Strafsatz verschieden einzustufende Taten, so bleibt nur die Möglichkeit einer einheitlichen Subsumtion unter einem der beiden Strafsätze. Dafür, nach welchen Kriterien eine solche Subsumtion zu geschehen hätte, gibt das Gesetz jedoch keinen Anhaltspunkt.

Geht man im vorliegenden Fall von der für den Berufungswerber günstigeren Variante aus - nämlich der (einheitlichen) Subsumtion unter dem ersten Strafsatz - so liegt die verhängte Geldstrafe unterhalb der Mitte zwischen der gesetzlichen Mindeststrafe (1.000 Euro) und der gesetzlichen Höchststrafe (5.000 Euro). Berücksichtigt man auf dieser Basis das geständige Verhalten des Berufungswerbers und die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung als mildernd, so wäre - mit der Berufung - in "gewöhnlichen Fällen" (und unter Zugrundelegung der finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers) sicherlich mit der Mindeststrafe das Auslangen zu finden. Der vorliegende Fall ist jedoch nicht als "gewöhnlicher" einzustufen. Dies zunächst schon im Hinblick auf die lange Beschäftigungsdauer von gut 16 Monaten. Damit ist ein besonders gravierender Unrechtsgehalt der Tat gegeben. Aber auch der Schuldgehalt der Tat ist außergewöhnlich hoch, weil der Berufungswerber den Ausländer nach illegaler Beschäftigung trotz Betretung nahtlos weiterbeschäftigte und dieses Verhalten sogar nach Zugang des Straferkenntnisses der Vortat und der Ablehnung des Beschäftigungsbewilligungsantrages bis zu einer weiteren Betretung fortsetzte. Vor diesem Hintergrund erscheint die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Strafe (auch bei Berücksichtigung der erwähnten Milderungsgründe; bemerkt sei, dass eine den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Entlohnung und Abführung öffentlicher Abgaben sowie ein allfälliger Arbeitskräftemangel des Berufungswerbers nicht mildernd wirken) nicht als überhöht. Es bedarf, anders gesagt, bei Zugrundelegung des ersten Strafsatzes des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG nicht der Heranziehung der Vortat als Straferschwerungsgrund um die Bestrafung in der genannten Höhe zu rechtfertigen.

In Anbetracht dieses Verfahrensergebnisses erübrigen sich Erwägungen darüber, ob bei Anwendung des zweiten Strafsatzes eine andere Strafhöhe angemessen wäre, da diese jedenfalls nicht niedriger liegen könnte, als die hier verhängte.

Da der bekämpften Höhe der Geldstrafe aus den erwähnten Gründen nicht entgegenzutreten war, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.

Mag. Gallnbrunner