VwSen-251122/18/Lg/Hu

Linz, 24.06.2005

 VwSen-251122/18/Lg/Hu Linz, am 24. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 12. Mai 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H S, P, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Steyr-Land vom 17. Mai 2004, Zl. SV96-9-2002, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § § 24, 45 Abs.1 Z. 1 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 440 Stunden verhängt, weil er vom 1.7.2002 bis 2.8.2002 die polnischen Staatsangehörigen J A und P K in L, P, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige der Grenzkontrollstelle Kleinhaugsdorf vom 4.8.2002 sowie auf Stellungnahmen des Bw vom 19.8.2002 und vom 30.1.2004.

Aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Ausländer stehe fest, dass ein Lohn vereinbart worden sei und dass Arbeitszeiten, nämlich täglich 3 bis 4 Stunden festgelegt worden seien. Die beiden Ausländer seien zur Verrichtung diverser Arbeiten im Kuhstall eingesetzt worden. Es sei davon auszugehen, dass die Ausländer in den Tagesablauf und die Organisation des Betriebes eingegliedert gewesen seien. Dass die Ausländer in einem weisungsunterworfenen Verhältnis zu S H standen, ergebe sich aus der Tatsache, dass sie von diesem aufgefordert worden seien, die Tätigkeiten im Kuhstall zu verrichten. Die Ausländer hätten selbst angegeben, vom 1.7.2002 bis 2.8.2002 für S H gearbeitet zu haben. Sie hätten zugegeben, je 700 Euro für die geleisteten Arbeiten erhalten zu haben. Daher könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Ausländer in einem Arbeitsverhältnis "zu Herrn S" standen. Die Behauptung, die Ausländer seien bei der Vernehmung alkoholisiert gewesen, könne in den Niederschriften keine Bestätigung finden. Die Vernehmung sei von geschulten Organen durchgeführt worden, welche Anzeichen einer etwaigen Alkoholisierung wahrgenommen hätten und dies in einem Aktenvermerk beurkundet hätten. Im Übrigen gebe "Herr S selbst zu", dass die Ausländer diverse Arbeiten im Kuhstall verrichtet hätten. Das Vorliegen eines freundschaftlichen Verhältnisses zu den Ausländern vermöge an der Strafbarkeit des Verhaltens des Bw nichts zu ändern.

2. In der Berufung wird geltend gemacht, der Bw bewirtschafte einen Bergbauernhof im Vollerwerb. Er sei für ein zweijähriges Kind sorgepflichtig. Der Einheitswert seiner Liegenschaft betrage 156.000 ATS. Er habe keine besonderen finanziellen Belastungen. Er könne den Strafbetrag aufgrund seiner finanziellen Situation nicht bezahlen.

Eingewendet wird, der Bw habe die Ausländer nicht beschäftigt. Diese seien jedes Jahr zu ihm gekommen und vor ihm auch zu seinem Vater. Das laufe schon über einen Zeitraum von 20 Jahren. Er habe den Fremden ca. 700 Euro bezahlt, dies sehe er aber nicht als Entgelt, sondern als Taschengeld bzw. als Unterstützung. Er habe gleichsam diese Tradition von seinem Vater weitergeführt. Er sehe das Verhältnis zwischen den polnischen Staatsangehörigen und seiner Familie nicht als Arbeitsverhältnis, sondern es handle sich dabei um freundschaftliche Beziehungen. Auch die Kinder von beiden Familien seien schon öfter auf Besuch gewesen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige der Grenzkontrollstelle Kleinhaugsdorf vom 4.8.2002 seien die beiden Ausländer einer Personen- und Passkontrolle unterzogen worden. Sie hätten nach eingehender Befragung über Zweck und Dauer ihres Aufenthalts Aufzeichnungen über eine sogenannte "Urlaubs- bzw. Aufenthaltsbestätigung", ausgestellt von S, vorgelegt. Bei der Fahrzeugkontrolle seien Aufzeichnungen über die geleisteten Arbeitsstunden/Tag vorgefunden worden. Bei der Befragung hätten die Ausländer angegeben, bei S in der Zeit vom 1.7.2002 bis 2.8.2002 entgeltlich (Euro 700 pro Person) illegal diverse Arbeiten im Kuhstall verrichtet zu haben. Weiters hätten sie angegeben, bei S gewohnt zu haben und dort verpflegt worden zu sein.

In den "Urlaubs- bzw. Aufenthaltsbestätigungen" bestätigt der Bw, dass sich die Ausländer vom 1. Juli 2002 bis 2. August 2002 bei ihm auf Urlaub befunden hätten. Verpflegung und Unterkunft würden von ihm zur Verfügung gestellt.

Niederschriftlich gaben die beiden Ausländer an, sie hätten beim Bw für die Dauer von vier Wochen diverse Arbeiten im Kuhstall verrichtet. Sie hätten durchschnittlich 3 bis 4 Stunden täglich gearbeitet und hätten am Wochenende frei gehabt. Für die geleistete Arbeit hätten sie jeweils etwa 700 Euro erhalten.

Ferner liegt der Anzeige die Kopie eines Zettels bei; die darauf befindlichen Aufzeichnungen wurden seitens der anzeigenden Stelle als Arbeitsaufzeichnungen interpretiert.

Der Akt wurde gemäß § 27 VStG von der BH Hollabrunn an die BH Steyr-Land abgetreten.

Am 19.8.2003 rechtfertigte sich der Bw dahingehend, er kenne die gegenständlichen Ausländer seit vielen Jahren. Der Vater des Bw kenne den Vater eines der Ausländer seit dem Krieg und diese seien immer wieder zu Besuch gekommen. Der Vater und der Bruder des Bw seien bereits mehrmals in Polen auf Besuch gewesen, der Bw selbst jedoch noch nicht, obwohl er bereits mehrmals eingeladen gewesen sei. Der Bw bewirtschafte einen Bergbauernbetrieb der Zone 4 im Vollerwerb. Da er völlig alleine den Hof bewirtschafte, würden ihm die Ausländer, wenn sie auf Besuch seien, auch bei den einfachen Arbeiten helfen. Natürlich bekämen diese dafür auch eine Entschädigung.

Mit Schreiben vom 30. Jänner 2004 rechtfertigte sich der Bw nochmals wie folgt: Die Familienverbindung J nach Polen sei auf eine Kriegsfreundschaft seines Vaters zurückzuführen, wobei es jahrzehntelange Verbindungen zwischen den beiden Familien gebe. Gegenseitige Besuche hätten immer wieder stattgefunden. Selbst beim Begräbnis des Vaters des Bw sei A J anwesend gewesen. Auch von Seiten der Geschwister des Bw hätten mehrmalige Besuche in Polen bei dieser Familie stattgefunden. Der Bw selbst sei mehrmals nach Polen eingeladen worden (unter Hinweis auf Beilagen). Der Bw habe weder ein Beschäftigungsverhältnis noch die Anhaltung zur Arbeit gegeben.

Der Bruder des Bw, B S bzw. J S und dessen Tochter seien schon mehrmals in Polen gewesen. Die Landwirtschaft sei nicht so ertragreich, dass der Bw jemanden beschäftigen könnte, auch nicht einen Ausländer mit Niedriglohn. Die Verbundenheit der Kriegsgefangenschaft habe dazu geführt, dass der Vater des Bw dieser Familie immer wieder Unterstützung angedeihen lassen habe.

Mit Schreiben vom 31.1.2004 nahm B S (ein Bruder des Bw) dahingehend Stellung, dass er bestätige, dass die Freundschaft zu A J seit Jahrzehnten bestehe. Er sei bereits 1991 zum erstem Mal bei Familie J in Polen auf Besuch gewesen, inzwischen schon insgesamt fünf Mal. Das letzte Mal sei im August 1999 zur Hochzeit von dessen Tochter gewesen. Auch von Seiten der Familie des B S sei die polnische Familie schon mehrmals finanziell unterstützt worden.

Am 3.2.2004 gab der Bw vor der Behörde an, die Ausländer hätten vom 1.7.2002 bis 2.8.2002 bei ihm gelebt und mitgeholfen. Der Bw habe den beiden vor ihrer Abreise Trinkgeld gegeben. Es habe keinen Lohn gegeben, da es auch kein Arbeitsverhältnis gegeben habe. Über die Höhe des Trinkgeldes könne er nichts mehr sagen. Die Aussagen, die Ausländer hätten jeweils 3 bis 4 Stunden täglich beim Bw gearbeitet und dabei etwa 700 Euro erhalten, hätten die Ausländer, was sie ihm später telefonisch gesagt hätten, offensichtlich alkoholisiert gemacht. Warum der Bw am 19.8.2003 selbst angegeben habe, dass er den Ausländern eine Entschädigung bezahlt habe, dazu gab der Bw an, dass die Entschädigung nicht als Lohn zu sehen sei. Zum Beweis lege er 8 Fotos, einen Reisepass und einige Schreiben und ein Video vor.

4. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden die beiden Ausländer geladen, erschienen jedoch nicht. A J entschuldigte sich mit folgendem - in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesenen - Schreiben vom 8.5.2005:

"Meine Familie hat Familie S vom II Weltkrieg gekannt. Mein Grossfater A W hat H Fater J S wärend des Kriegs gekannt. Herr Josef S hat wärend des II Weltkrieg im Dienst Wartermacht gesteht, und wenn er in Polen war, hat er mein Grossfater A W gekannt. Die Kenntnis dauert von vielen Jahren. Unsere Familien haben fast jeder Jar sich einander besucht. Ich habe mit meine Familie: Frau, Töchter und Son ein paar mal bei H gewont, aber auch wir haben bei andere Familienangehörige die Urlaub gemacht. Wir haben Wien, Steyer, Linz und Gebirgsgegend besichtigt. Das war bessonders für meine Kinder grosse Attraktion. Wir haben viele Gedächtnisfotos. Auch Familie S war ein paar mal bei uns in Polen. Zum Beispiel wir haben Sie geladen zur Hochzeit mieiner Töchter.

Im Juli 2002 war ich bei H, weil es war Begrabnis H Father - J S. Trozdem des Besuchen ich spreche Deutsch schlecht. Wieleicht ich habe in der Grenze schlecht verstechen, und ich habe nicht gut gesagt. Ich habe bei H S nie und nimmer gegen Lohn gearbeitet. Diese Schrift helft mir meine Töchter schreiben. Ich bin jetzt in Warszawa weil meine Frau ist schwer krank. Sie ist zur Zeit in Krankenhaus und deshalb kann ich leider nich persönlich ales erklären."

Der Bw legte in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nochmals das intensive Freundschaftsverhältnis zwischen den beiden Familien (bei dem weiteren Polen handelte es sich ebenfalls um einen bekannten Nachbarn des A J) dar und untermauerte dieses Vorbringen durch das Angebot der Einsichtnahme in mitgebrachte Videos und Fotoalben. Dargelegt wurden in diesem Zusammenhang wechselseitige Besuche, insbesondere Familienfeiern (Hochzeit, Begräbnis).

Des weiteren legte der Bw seine finanzielle Situation als kleiner Vieh-(Berg-)Bauer dar. Er erwirtschafte keinen Gewinn und könne es sich gar nicht leisten, an Arbeiter 700 Euro pro Monat zu bezahlen. Es sei zwar richtig, dass er den Ausländern Geld gab, dabei habe es sich jedoch um Unterstützungen gehandelt, zu denen die Brüder B und J S wesentlich beigesteuert hätten. Der Bw habe von dem Geld, das nach dem Tod seines Vaters noch vorhanden gewesen sei, gegeben. Insgesamt sei dieser Betrag jedoch unter 700 Euro gelegen. A habe mehr bekommen als der andere Pole, weil er mit der Familie des Bw stärker verbunden sei und die Unterstützung auch für zwei studierende Kinder des A gedacht gewesen sei.

Der Bw räumte ein, dass die Ausländer Arbeiten geleisteten hatten. Es habe sich dabei jedoch nicht um "richtige Arbeiten" (wie Melken oder Mauerarbeiten), sondern um gelegentliche Handgriffe gehandelt. Die Ausländer hätten sich eigeninitiativ am Kochen, an Gartenarbeiten und Putzarbeiten beteiligt. Im Stall würden im Juli im Wesentlichen nur Melkarbeiten anfallen. Über das ("automatische") Melken hinaus würde aufgrund der vorhandenen Technik (insbesondere betreffend die Fütterung und Reinigung) kaum Arbeit anfallen. Das Melken habe der Bw schon wegen der notwendigen Vorkenntnisse selbst vorgenommen. Das Mähen und Silieren erfolge auf einmal, in jüngster Zeit unter Heranziehung des Maschinenrings.

Auf Vorhalt der früheren Auskunft des Bw, er bewirtschafte den Hof alleine, weshalb ihm die auf Besuch befindlichen Ausländer (gegen Entschädigung) geholfen hätten, entgegnete der Bw, er sei ein Opfer seiner unbeholfenen Ausdrucksweise. Die Tätigkeit der Ausländer habe sich auf die vom Bw geschilderten Aktivitäten beschränkt. Die gastfreundliche Aufnahme und die Gewährung einer Unterstützung werde nicht bestritten, sei aber nicht als Gegenleistung für die Tätigkeiten der Ausländer zu verstehen.

Zur Aussage der Polen vor der Grenzkontrollstelle Kleinhaugsdorf blieb der Bw dabei, dass sie vor der Wegfahrt noch kräftig dem Alkohol (Schnaps) zugesprochen hätten. Dass sie nicht im Sinne des § 5 StVO auffällig geworden seien, sei u.a. dadurch erklärbar, dass sie mit einem bekannten Polen mitgefahren seien.

Zu den sogenannten Arbeitsaufzeichnungen sagte der Bw, es sei völlig absurd, diese mit den Tätigkeiten der Ausländer am Hof des Bw in Verbindung zu bringen. Ob die Ausländer woanders gearbeitet hätten, könne er nicht sagen. Die gegenständlichen Aufzeichnungen seien ihm unbekannt und nie vorgelegt worden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Tatvorwurf stützt sich im Wesentlichen auf die Niederschrift der Ausländer vor der Grenzkontrollstelle Kleinhaugsdorf (samt der angeblichen Stundenaufzeichnung) und die eigenen Aussagen des Bw.

Zur erwähnten Niederschrift ist zu sagen, dass diese für die beiden Ausländer wortgleich ist und die Übersetzung durch "einen polnischen Bekannten" erfolgte. In Verbindung mit dem für den Unabhängigen Verwaltungssenat verbindlichen Unmittelbarkeitsgrundsatz beeinträchtigt dies den Beweiswert der Niederschrift erheblich. Dazu kommt das Schreiben des A J vom 8.5.2005 (dass freilich ebenfalls nicht mit einer unmittelbaren Aussage im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung gleichzusetzen ist) mit gegenüber der Niederschrift gegenteiligem Inhalt.

Die sogenannten Arbeitsaufzeichnungen enthalten sechs Zahlenkolonnen mit den Zahlen: 13, 12, 12, 12, 12 - 12, 13, 12, 12 12, 12 - 12, 12, 12, 12, 12, 12 - 13, 13, 12, 12, 12, 6 - 12, 12, 12, 12 - 6, mit jeweiligen Additionen, wobei bei der ersten Summe 5, bei den nächsten drei Summen 6, und bei der darauffolgenden Summe 4 als Abzugsposten verzeichnet sind. Weiters werden die so erhaltenen Zahlenwerte (mit und ohne dem erwähnten Abzugsposten) addiert, wobei sich ein Wert von 299 bzw. 328 ergibt. Diese Werte werden jeweils mit 5 multipliziert. Im einen Fall ergibt dies 1.495, wobei diese Summe verdoppelt und 50 hinzugezählt wird und in der Folge 100 abgezählt wird, sodass sich ein Endbetrag von 2.940 ergibt. Im anderen Fall wird vom Produkt von 328 x 5 ein Betrag von 50 abgezogen, sodass sich ein Betrag von 1.590 ergibt, welcher wiederum verdoppelt wird, sodass dies eine Summe von 3.180 ergibt. Mitten auf dem Zettel befindet sich der Vermerk: "1 - person".

Dazu ist zu sagen, dass der Aufzeichnung keine Datumsangabe zu entnehmen ist. Die Niederschrift mit den Ausländern enthält keine Bezugnahme auf diese Aufzeichnung. Interpretiert man diese Aufzeichnung als Stundenaufzeichnung mit Lohnberechnung und die Werte "12", "13" und "6" als Arbeitsstunden an bestimmten Tagen bzw. die diesbezüglichen Einzelkolonnen als Arbeitswochen, so erstreckt sich die Aufzeichnung auf 6 Wochen mit 5, 6, 6, 6, 4 und 1 Arbeitstagen, was weder exakt zum kalendarischen Wochenrhythmus der Tatzeit noch zu der Aussage der Polen passt, sie hätten 3 bis 4 Stunden täglich gearbeitet und an den Wochenenden frei gehabt. Außerdem bliebe mehr als unklar, wie sich die geschilderten Rechenwerke zur Aussage der Polen verhalten, sie hätten jeweils 700 Euro erhalten, zumal, wenn man das Rechenwerk des Zettels als Wochenberechnung für zwei Arbeiter interpretiert, dort offensichtlich deutliche Differenzen zwischen dem Arbeitsvolumen bzw. der Entlohnung zu verzeichnen sind. Nicht nachvollziehbar wäre auch, wie 2 x je 60 bis 70 Arbeitsstunden pro Woche (!) in einem auf modernem technischen Niveau befindlichen Kuhstall "unterzubringen" wären (der, nach Auskunft des Bw, so eingerichtet ist, dass außer dem von ihm besorgten Melken kaum noch Arbeiten anfallen); dass es sich bei dieser an sich schon enormen Wochenstundenzahl um Arbeiten im Kuhstall gehandelt haben müsste, ergibt sich aus der Anzeige bzw. dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses.

Die Interpretationsbedürftigkeit des Zettels an sich, der fehlende Nachweis des Konnexes zu für den Bw im Tatzeitraum geleistete Arbeitsstunden und die sich bei Unterstellung, dass es sich um Arbeitsaufzeichnungen für Arbeitsleistungen für den Bw handelt, ergebenden Ungereimtheiten, entwerten die Beweiskraft des Zettels völlig.

Belastend bleibt für den Bw dennoch, dass er, mit dem sich aus der Anzeige ergebenden Vorwurf der Beschäftigung der Ausländer konfrontiert, Arbeitstätigkeiten der Ausländer zumindest nicht gänzlich ausschloss und die Unterbringung und Verpflegung sowie die Hingabe von Geld nicht in Abrede stellte. Er berief sich jedoch sinngemäß darauf, dass zwischen den Arbeitsleistungen der Ausländer und seinen eigenen Leistungen kein synallagmatisches Verhältnis bestanden habe (sogenannter "Freundschaftsdienst"). In diesem Sinne machte der Bw das persönliche Naheverhältnis, die Geringfügigkeit der Arbeitsleistungen (gleichzusetzen mit Kurzfristigkeit), die Freiwilligkeit (das eigeninitiative Tätigwerden der Ausländer) und die Unentgeltlichkeit (in dem Sinne, dass die "Unterstützung" bzw. Unterkunft und Verpflegung beiderseits nicht als Gegenleistung für Arbeit angesehen wurde) geltend.

Der Richtigkeit dieses Vorbringens stehen keine zwingenden Fakten entgegen. Hinsichtlich des Arbeitsausmaßes ist der angesprochene Zettel wertlos, die Niederschrift mit den Ausländern nicht entsprechend beweiskräftig, sodass im Zweifel von der vom Bw geschilderten Geringfügigkeit auszugehen ist. Für eine "Unfreiwilligkeit" der Tätigkeit der Ausländer haben sich keine ausreichend sicheren Anhaltspunkte ergeben. Dafür, dass die Parteien die Leistung nicht als synallagmatisch ansahen, sprechen die Aussage des Bw und das Schreiben des Ausländers, beide übereinstimmend vor dem Hintergrund des glaubwürdigen Freundschaftsverhältnisses.

Der Unabhängige Verwaltungssenat verkennt nicht, dass aus der Aktenlage erkennbare Indizien belastend wirken. Andererseits wirkte der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung - oft den Tränen nahe und sich glaubwürdig auf sprachliche Unbeholfenheit in einem rechtlich diffizilen Bereich berufend (was insbesondere im Hinblick auf frühere Aussagen eine Rolle spielt) glaubwürdig. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher im Zweifel davon aus, dass gegenständlich Freundschaftsdienste vorlagen, die Taten also nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen sind.

Der Bw sei allerdings für die Zukunft ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die Entgegennahme von Arbeitsleistungen durch Ausländer auch vor dem Hintergrund eines Freundschaftsverhältnisses grundsätzlich als Beschäftigung zu deuten ist und nur nach besonderen Umständen des Einzelfalles anderes gilt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder