VwSen-251125/8/Lg/Hu

Linz, 05.04.2005

 VwSen-251125/8/Lg/Hu Linz, am 5. April 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 18. November 2004 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R M, R, G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 11. Mai 2004, Zl. SV96-6-2003, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z. 1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zum Tatzeitpunkt zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B J A GmbH mit Sitz in W, B, zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft entgegen dem § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen der slowenischen Staatsangehörigen M A (von 11.11.2002 bis 15.11.2002 und von 18.11.2002 bis 21.11.2002), R D (von 18.11.2002 bis 21.11.2002), K M (von 18.11.2002 bis 21.11.2002) und H D (von 18.11.2002 bis 21.11.2002), welche von der slowenischen Firma M M G, G S, A, S, ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland mit der Montage von Doppelbetten auf der Baustelle der W-Be in B T, T, beschäftigt worden seien, in Anspruch genommen habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Der Bw habe dadurch § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG idF BGBl.I Nr. 68/2002 verletzt.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Eisenstadt vom 13.12.2003.

 

Danach seien anlässlich einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Eisenstadt am 21.11.2002 die gegenständlichen Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle angetroffen worden.

 

Die Ausländer seien zur fremdenpolizeilichen Einvernahme der Bezirkshauptmannschaft Oberwart vorgeführt und im Beisein eines Dolmetschers befragt worden.

 

Der als Vorarbeiter beschäftigte A M habe hiezu zusammengefasst niederschriftlich angegeben, dass er und seine drei auf der Baustelle aufgegriffenen Kollegen von einem Bekannten, Herrn M G an die Firma B J vermittelt worden wären und für diese Firma Tischlerarbeiten verrichtet hätten. Ein Dienstverhältnis zur Firma B J sei verneint worden. Er habe bereits in der Woche zuvor vom 11. bis 15.11.2002 allein auf der Baustelle gearbeitet, habe sich über das Wochenende in seiner Heimat aufgehalten und arbeite seit Montag, dem 18.11.2002, wieder auf der Baustelle. Die konkreten Arbeitsanweisungen und die Einteilung der Arbeit habe der Chef der B J, Herr A S, vorgenommen. Sämtliche Werkzeuge und Baumaterialien seien von der Fa. B Jacht zur Verfügung gestellt worden. Die Entlohnung sei mit Herrn M G abgesprochen gewesen. Herr A habe ihm den vereinbarten Lohn von 10 Euro pro Stunde nochmals bestätigt, wobei die Bezahlung alle 14 Tage erfolgen sollte. Während des Aufenthaltes hätten die Ausländer in einer Pension in Bergwerk genächtigt.

 

Die Aussagen der einvernommenen weiteren Ausländer seien zu den wesentlichen Fragen des Beschäftigungsverhältnisses gleichlautend gewesen. Mit den Tischlerarbeiten hätten sie erst am 18.11.2002 begonnen. Es sei mit ihnen ein Lohn von 5 bis 10 Euro pro Stunde vereinbart gewesen.

 

Anlässlich der Kontrolle habe der Bw gegenüber den erhebenden Organen des Zollamtes niederschriftlich zu Protokoll gegeben, dass die Fa. B J von der Tischlerei Gebrüder W, Bau- und Möbeltischlerei, T, aufgrund einer werkvertraglichen Verpflichtung mit der Montage von Möbeln beauftragt worden sei, wobei die Fa. B Jt einen Teil des Auftrages wiederum an die slowenische Firma M vergeben habe. Beide Firmen seien seit 29.10.2002 auf der Baustelle tätig und hätten die Montagearbeiten voraussichtlich bis 29.11.2002 durchführen sollen. Das benötigte Werkzeug sei hauptsächlich von der Firma des Bw, zum Teil auch von der slowenischen Firma, zur Verfügung gestellt worden. Die Kosten für das Quartier würden vom vereinbarten Pauschalpreis abgezogen und von der Fa. B J beglichen. Arbeitsanweisungen und Arbeitszeiten seien vom Inhaber der Fa. M an die slowenischen Arbeiter weitergegeben worden.

 

Als Beweis habe der Bw Werkverträge vorgelegt, abgeschlossen am 9.11.2002 zwischen den Gebrüder W OHG, Bau- und Möbeltischlerei, und der B J Ausstattung GmbH, über die Montage von Möbeln über einen Gesamtpauschalpreis von 31.000 Euro sowie einen weiteren Werkvertrag, abgeschlossen zwischen der B Jt Ausstattung GmbH und der slowenischen Firma M M G, A, mit dem sich die Firma M zur Montage von Möbeln in 69 Standardzimmern des Thermenhotels zum vereinbarten Pauschalpreis von 16.560 Euro verpflichtet habe.

 

Über Beschluss des Landesgerichtes Wels sei am 30.7.2002 der Konkurs über das Vermögen der B J Ausstattung GmbH eröffnet und gleichzeitig Mag. J H als alleinvertretungsbefugter Masseverwalter eingesetzt worden.

 

Der somit zum Tatzeitpunkt gemäß § 9 Abs.1 VStG für die bewilligungslose Beschäftigung der genannten Ausländer strafrechtlich verantwortliche Masseverwalter, Mag. H, habe sich in seiner Stellungnahme vom 9.7.2003 dahingehend gerechtfertigt, dass die Auftragsabwicklung im Projekt B T durch den Konkursbetrieb B J grundsätzlich mit seinem Wissen und Willen erfolgt sei. Im konkreten Fall sei er über die Beschäftigung von Mitarbeitern der Firma M ohne Entsendebewilligung nicht informiert gewesen und sei diese entgegen seiner Anweisung erfolgt. An eine Übertretung gesetzlicher Vorschriften nach dem AuslBG treffe ihn daher kein Verschulden. Ein Überwachungsverschulden käme ebenfalls nicht in Betracht, da es ihm unmöglich gewesen sei, die weit entfernten Baustellen regelmäßig zu überwachen.

 

Mit Schreiben vom 10.6.2003 sei der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert worden, habe aber von der Möglichkeit einer Stellungnahme nicht Gebrauch gemacht.

 

Beweiswürdigend geht das angefochtene Straferkenntnis davon aus, dass die Firma M Werkvertragspartner gegenüber der Fa. B gewesen sei und die gegenständlichen Ausländer als Arbeitgeber beschäftigt habe. Die zur Ausführung tätig gewordenen Ausländer seien von der B J A GmbH in Anspruch genommen worden.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der Beschuldigte habe mit Zustimmung des Masseverwalters mit der Firma W einen Werkvertrag über die Durchführung von Montageleistungen im genannten Hotelprojekt abgeschlossen. Die Firma B habe die Montagearbeiten im Rahmen des konkursmäßigen Fortbetriebs übernommen. Sie habe ausschließlich inländische Mitarbeiter beschäftigt. Mit bestimmten Montagearbeiten (Türmontagen) sei die slowenische Firma M beauftragt worden. Dieses Subauftragsverhältnis sei mit dem Auftraggeber abgesprochen und zulässig gewesen.

 

Der Beschuldigte habe in der Vergangenheit, insbesondere im Schiffsbaubereich, bereits mehrfach mit der Fa. M auf Werkvertragsbasis zusammengearbeitet und es habe in Bezug auf das Fehlen arbeitsmarktrechtlicher Papiere noch nie Probleme gegeben. Im Zuge der Auftragserteilung sei von der Geschäftsleitung der Fa. M auch zugesichert worden, dass das Unternehmen mehrfach kurzfristige Werkverträge in Österreich abwickle und dass die entsandten Mitarbeiter sowohl zu entsprechenden Montagearbeit befähigt sind als auch über die arbeitsrechtlichen Papiere (insbesondere Entsendebewilligungen) verfügen.

 

Der Beschuldigte habe daher davon ausgehen dürfen, dass die Fa. M über die entsprechenden Berechtigungen verfügt, zumal sie für ihre Leistungen von der Konkursmasse auch ein entsprechendes Entgelt erhielt. Da es in der Vergangenheit mit Mitarbeitern der Fa. M noch nie irgendwelche Probleme gegeben habe, habe sich der Beschuldigte nicht veranlasst gesehen, bei jedem Mitarbeiter die Kontrolle der Papiere durchzuführen. Das AuslBG lege dem Beschäftiger nicht von vornherein eine Verpflichtung zur Kontrolle der entsprechenden Arbeitspapiere auf. Aufgrund der beschriebenen vorangegangenen Zusammenarbeit mit der Fa. M habe sich der Beschuldigte auf das Vorhandensein entsprechender Berechtigungen verlassen dürfen.

 

Aufgrund der dargestellten Umstände liege kein Verschulden vor und sei das Strafverfahren einzustellen, allenfalls gemäß § 21 VStG vorzugehen.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegen die Werkverträge zwischen der Fa. W und der Fa. B bzw. zwischen der Fa. B und der Fa. M bei. Das "Werk" ist im zweitgenannten Vertrag wie folgt umschrieben: "Gegenstand des vorliegenden Auftrages ist die Montage von Möbel, Möbelteilen und Zukaufteilen nach dem vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Planunterlagen samt allen für die Montage erforderlichen Organisationsleistungen..." Weiters heißt es: "Als Entgelt werden Pauschalpreise für die Montage der Möbel in den Bereichen

1. 69 Stück Standartzimmer a € 240.-- exkl. USt.
2. 4 Stück Großraumzimmer a € 290.-- exkl. USt.

vereinbart. Die Preise sind als Fixpreise zu verstehen. Kosten für den Transport, Unterkunft und Verpflegung des Personals des AN werden vom AG nicht gesondert abgegolten, sondern hat der AN diese zu tragen. Gesamtpauschalpreis exkl. USt. € 16.560,00.--. Eventuell anfallende Regiestunden werden zum Preis von € 13,10,-- exkl. USt. verrechnet." Ferner ist festgelegt: "Die Montagearbeiten richten sich nach den von der Projektleitung vorgegebenen Terminplänen. Beginntermin: 28.10.2002. Terminfertigstellung: 29.11.2002." Ferner sind u.a. Regelungen über einen Haftrücklass, die Zahlungsbedingungen und die Haftung festgelegt. Dabei ist bestimmt: "Werden Mängel vor der Abnahme des Auftrages festgestellt, so sind diese unverzüglich durch den AN zu beseitigen. Zur Mängelbehebung ist von seiten des AG dem AN eine angemessene Nachfrist zu setzen. Kommt der AN dieser Nachfrist nicht nach, ist der AG berechtigt, diese Mängel von Dritten oder durch Eigenpersonal auf Kosten des AN beseitigen zu lassen." Überdies sind u.a. Regelungen für den Fall des Verzuges getroffen.

Ferner liegt dem Akt die Anzeige des Zollamtes Eisenstadt vom 13.12.2002 bei.

In dieser befindet sich das Protokoll der Betretung sowie die Niederschriften mit dem Bw und den betretenen Ausländern. Hinsichtlich der Aussage M kann auf die (oben zitierte) Darstellung des angefochtenen Straferkenntnisses verwiesen werden. Grundsätzlich zutreffend ist die Bemerkung im angefochtenen Straferkenntnis, die Aussagen der übrigen Ausländer seien im Wesentlichen gleichlautend gewesen. Hervorhebenswert erscheint, dass auch R sagte, er sei über "Vermittlung" M nach Österreich gekommen, um dort "für eine andere Firma" zu arbeiten. Ähnlich gab H an, M "zu kennen"; er habe ihm gesagt, Arbeit für ihn in Österreich zu haben. K gab an, von seinem Freund M die Information erhalten zu haben, dass er mit ihm nach Österreich reisen könne, um hier zu arbeiten. R sagte zusätzlich aus, er arbeite in Slowenien als Tischler und er habe die Arbeit in der Dauer von zwei Wochen in Österreich als Nebenverdienst in seiner Freizeit angesehen.

Hinsichtlich der Arbeitseinteilung und der Arbeitsanweisungen sagten R und K aus, dies sei vom Bw und M vorgenommen worden. Arbeitsanweisungen seitens M schloss R dezidiert aus. H sagte aus, sein Freund R habe ihm gesagt, welche Arbeiten zu erledigen seien.

Hinsichtlich der Entlohnung gab R an, nicht zu wissen, von wem er das Geld bekommen sollte. K sagte, M habe ihm 5 Euro pro Stunde zugesagt. H gab an, die Entlohnung von 7 Euro pro Stunde mit Maser vereinbart zu haben; die Bezahlung sollte auf der Baustelle erfolgen - von wem er tatsächlich bezahlt werden solle, wisse er nicht.

Ferner befinden sich im Akt die Stellungnahme des Masseverwalters vom 9.7.2003 und die an den Bw gerichtete Aufforderung zur Rechtfertigung.

1. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung erschien der ordnungsgemäß geladene Bw nicht. Anwesend waren sein rechtsfreundlicher Vertreter, ein Vertreter der BH Grieskirchen sowie ein Vertreter des Zollamtes Eisenstadt. Die Ausländer konnten mangels bekannter Adresse nicht geladen werden.

 

Der Vertreter des Bw trug vor, dass eine Haftung des Bw im gegenständlichen Fall nicht bestehen könne. Mit 30.7.2002 sei das Konkursverfahren über das Unternehmen des Bw verhängt worden. Ab diesem Zeitpunkt sei der Masseverwalter zuständig gewesen. Da sämtliche Schriftstücke über den Tisch des Masseverwalters zu gehen hatten, sei dieser auch im gegenständlichen Fall über die Geschäftsführung voll informiert gewesen. Der Masseverwalter habe sogar positiv die Ermächtigung erteilt, dass der gegenständliche Auftrag unter Heranziehung des Subunternehmers durchgeführt werden können.

 

Außerdem sei darauf zu verweisen, dass der Bw schon zuvor mit der Firma M kooperiert habe und es zu keinen Problemen gekommen sei. Deshalb habe er darauf vertrauen dürfen, dass in ausländerbeschäftigungsrechtlicher Hinsicht alles in Ordnung sei.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Dem Bw wird die Inanspruchnahme betriebsentsandter Ausländer (§ 28 Abs.1 Z. 1 lit.b AuslBG) vorgeworfen. In Anbetracht der gegebenen Beweislage ist zu klären, ob dieser Vorwurf zutrifft oder ob im Sinne des § 28 Abs.1 Z. 1 lit.a AuslBG eine Arbeitskräfteüberlassung oder eine "Direktbeschäftigung" der Ausländer durch den Bw vorliegt. Liegt keine Betriebsentsendung vor, so ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, den Tatvorwurf auszuwechseln.

Die Abgrenzung der Betriebsentsendung von der Arbeitskräfteüberlassung (und um so mehr von der "Direktbeschäftigung") ist nach den Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG vorzunehmen. Vorausgesetzt ist zunächst, dass ein - unter dem Blickwinkel dieser Bestimmung - unbedenkliches Werk vorliegt. Schon dies ist zumindest zweifelhaft, handelt es sich doch um bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen (nach dem AÜG unbedenklichen) Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. statt vieler VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311).

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass von einer Integration der Ausländer in die Betriebsorganisation des Unternehmens des Bw auszugehen ist. Dies ergibt sich vor allem aus der Aussage der Ausländer, die Arbeitseinteilung und die Arbeitsanweisungen seien durch den Bw (allenfalls vermittelt durch einen anderen Ausländer) erfolgt. Daran ändert auch nichts, dass M ausgesagt hatte, M sei einmal in der Vorwoche (wie zu ergänzen ist: auf der Baustelle gewesen) und habe ihm erklärt, welche Arbeiten zu erledigen wären. Darüber hinaus ist den Angaben der Ausländer darin zu folgen, dass Material und Werkzeug durch den Bw zur Verfügung gestellt wurden (diese Aussagen sind glaubwürdiger als die diesbezüglich bagatellisierenden "Putativ-Schutzbehauptungen" des Bw). Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Ausländer analoge Tätigkeiten verrichteten, wie das Personal des Bw; es wurde nur ein Teil der vom Bw übernommenen Arbeiten an den sogenannten "Subunternehmer" weiter gegeben. Fallen somit wesentliche Kriterien des Katalogs des § 4 Abs.2 AÜG (im Sinne des Fehlens von Voraussetzungen eines Werkvertrages und somit einer Betriebsentsendung) weg, so ist schon unter diesem Blickwinkel klar, dass dies der Annahme einer Betriebsentsendung entgegen steht.

Vor diesem Hintergrund erscheint allenfalls eine Arbeitskräfteüberlassung denkbar. In diesem Zusammenhang erscheint beachtlich, dass die Ausländer Angaben "für die Firma B" bzw. "für eine andere Firma als M" zu Arbeiten angeworben worden zu sein, wenngleich sie auch die Auffassung äußerten, zu der Firma B in keinem Dienstverhältnis zu stehen. Selbst das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung ist fraglich, ist doch nicht einmal gesichert, dass ein Rechtsverhältnis im Sinne des Verhältnisses zwischen Überlasser und Arbeitskräften zwischen M und den Ausländern vorlag. Insbesondere etwa im Hinblick auf R, der seinen Urlaub nutzte, um einen Nebenverdienst zu erhalten (also offensichtlich nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses zur Firma M tätig war) und K, der von M "angeworben" wurde. Aber auch M und R fühlten sich lediglich "vermittelt". Die Entlohnungszusage stammte zwar laut H von M; es ist jedoch in Anbetracht der sonstigen Umstände (R und H gaben an, nicht zu wissen, von wem sie entlohnt würden, K hatte die Entlohnungsauskunft von M enthalten und selbst M erhielt vom Bw eine Bestätigung, dass er einen Lohn in der angegebenen Höhe erhalten würde, was bei einem Dienstverhältnis zu M sinnlos wäre). All dies spricht gegen die Annahme, dass es sich bei den Ausländern um Arbeitnehmer M handelte, welche dem Bw überlassen worden wären. Um so mehr ist eine Betriebsentsendung auszuschließen, setzt doch diese die Beschäftigung durch einen ausländischen Arbeitgeber voraus (vgl. insbesondere § 28 Abs.1 Z. 1 lit.b AuslBG).

Dass die Ausländer demgegenüber der Auffassung waren, nicht in einem Dienstverhältnis zur Firma B zu stehen, fällt nicht ins Gewicht, da nicht zu erwarten ist, dass sie diese Aussage auf der Basis einer ausreichenden Kenntnis der österreichischen Arbeitsrechtsordnung (insbesondere des differenzierten Beschäftigungsbegriffs des AuslBG) machten bzw. unklar ist, von welchen Erwägungen sie sich bei dieser Aussage leiten ließen. Ferner ist zu bemerken, dass die Berufung des Bw auf das Vorliegen eines Werkvertrages - im Hinblick auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG, § 4 Abs.2 AÜG) - keineswegs ausreicht, um einen solchen anzunehmen; das Vorbringen kontraproduktiver Schutzbehauptungen durch den Beschuldigten enthebt nicht von der Erforschung des realen Sachverhaltes (materielle Wahrheitspflicht). Schließlich ist - im Hinblick auf einen Passus im angefochtenen Straferkenntnis - zu bemerken, dass die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG lediglich für eine Beschäftigung spricht, nichts jedoch darüber aussagt, durch wen die Beschäftigung erfolgte und in welcher Form dies der Fall war; diese Regelung hilft daher bei der Frage der korrekten Subsumtion eines Sachverhaltes unter den Tatbestand des § 28 Abs.1 Z. 1 lit.a AuslBG oder jenen des § 28 Abs.1 Z. 1 lit.b AuslBG nicht weiter.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder