VwSen-251126/39/Lg/Hu

Linz, 22.03.2006

VwSen-251126/39/Lg/Hu Linz, am 22. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 28. April 2005 und am 16. März 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des K S, B, B, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 4. Mai 2004, Zl. SV96-7-2003, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird hinsichtlich der slowakischen Staatsangehörigen S D und des türkischen Staatsangehörigen K R stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. (Hinsichtlich der slowakischen Staatsangehörigen P E und M L war kein Spruch zu fällen, da die diesbezügliche Berufung zurückgezogen wurde.)
2. Hinsichtlich der Ausländer S und K entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 VStG.

zu II.: § 64ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K Gastgewerbe KEG mit Sitz in B, B, zu verantworten habe, dass am 21. Mai 2003 die slowakischen Staatsangehörigen S D, P E und M L sowie den türkischen Staatsangehörigen K R in der Pizzeria "T" in B, B, beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 23.6.2003 sowie auf die mit M am 23.5.2003 auf der BH Grieskirchen aufgenommene Niederschrift.

Anlässlich seiner niederschriftlichen Einvernahme bei der Behörde vom 30.7.2003 habe der Bw angegeben, S sowie K seien mit erteilten Saisonbewilligungen und Aufenthaltserlaubnissen bis 15.5.2003 beschäftigt gewesen und mit gleichem Tag von der Pflichtversicherung bei der OÖ GKK abgemeldet worden. Der Bw habe bereits am 30.4.2003 für die beiden Saisonarbeitskräfte beim zuständigen AMS Verlängerungsanträge gestellt. S habe sich in der Zwischenzeit bis zur Erteilung der Bewilligung bei ihrem Freund in Wels aufgehalten, K habe währenddessen weiter im Haus des Bw gewohnt. M und P habe der Bw über Vermittlung von S als zusätzliche Saisonarbeitskräfte für die Pizzeria angeworben. Beide wären am 20.5.2003 eingetroffen und hätten ein Zimmer oberhalb der Pizzeria zugewiesen erhalten. Der Bw beabsichtige, die erforderlichen arbeitsrechtlichen Bewilligungen umgehend zu beantragen.

S habe am Kontrolltag P und M lediglich in die Arbeiten in der Küche und im Servicebereich eingeschult, um deren fachliche Eignung feststellen zu können. Die Einschulung sei um ca. 10.30 Uhr begonnen und im Anschluss an die Kontrolle noch bis ca. 13.00 Uhr fortgesetzt worden. K habe lediglich für sich selbst gekocht. Es sei keineswegs in der Absicht des Bw gelegen gewesen, die vier zur Anzeige gebrachten ausländischen Hilfskräfte ohne gültige Bewilligungen zu beschäftigen. Das AMS habe die beantragten Saisonbewilligungen für S und K ordnungsgemäß verlängert.

Weiters verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Stellungnahme des Zollamtes Wels vom 21.1.2004. Dort werde darauf hingewiesen, dass die angetroffenen Personen einheitliche Arbeitskleidung getragen und selbstständig gearbeitet hätten, sodass von einer Einschulung keine Rede sein könne. Die Behauptung, K habe für sich selbst gekocht, sei unglaubwürdig, weil die slowakischen Hilfskräfte erst kurze Zeit beschäftigt gewesen seien und zum Kochen folglich eine geeignete Person, eben K, gebraucht worden sei.

Das angefochtene Straferkenntnis stuft die Rechtfertigung, wonach die drei Slowakinnen eingeschult worden seien als Schutzbehauptungen ein. Derlei sei bei den Einvernahmen der ausländischen Arbeitskräfte nicht hervorgekommen. Überdies hätten die angetroffenen Personen selbstständig gearbeitet. Der Behauptung, K habe lediglich für sich selbst gekocht, sei keine Glaubwürdigkeit beizumessen.

Für eine Entlohnung in Geldform böten die Ermittlungsergebnisse keinen Anhaltspunkt. Die den Ausländern gewährte kostenlose Unterkunft und Verpflegung sei jedoch als Naturallohn zu werten.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, der Neffe des Bw R K habe in seinem Haus freie Bewegung. Er habe sich beim Bw länger aufgehalten und bis zum 15.5.2003 auf der Basis einer Beschäftigungsbewilligung gearbeitet. Die Zeit danach sei eine Angelegenheit eines nahen Angehörigen und nicht einer unbefugten Beschäftigung. Eine vorübergehende unentgeltliche Mitarbeit eines Angehörigen könne nicht als unbefugte Beschäftigung bewertet werden.

Es sei unverständlich, dass S nach dem Ablauf der Beschäftigungsbewilligung bis zur Entscheidung über den neuerlichen Antrag nicht unentgeltlich arbeiten darf.

Hinsichtlich M und P könne wegen der probeweisen "Anstellung" zur Prüfung der fachlichen Fähigkeit und der Charaktereigenschaften nicht von einer gewerbsmäßigen Beschäftigung gesprochen werden. Es gehe nicht nur um die Beherrschung einzelner Tätigkeiten, sondern um die Fähigkeit eines Kandidaten, an einem Tag das zu fordernde Arbeitspensum zu erledigen und sich in dem Betrieb einzufügen. Das Prozedere um die Beschäftigung eines Ausländers sei aufwendig und müsse daher relativ treffsicher sein.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe verweist die Berufung auf die schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw (finanzielle Belastungen in Höhe von 270.000 Euro). Daneben habe er für drei minderjährige außereheliche Kinder zu sorgen. Er sei Alleineigentümer des Gasthauses mit einer dazugehörigen Wohnung.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 23.6.2003 seien am 21.5.2003 gegen 11.50 Uhr in der Pizzeria "T", die vier angeführten Ausländer bei einer illegalen Beschäftigung betreten worden. Im Lokal hätten sich zum Zeitpunkt der Kontrolle bereits einige Gäste aufgehalten. Der Bw habe das Lokal betreten, nachdem die Kontrolle bereits im Gang gewesen sei.

S, P und K R seien in der Küche beim Kochen bzw. bei diversen Vorbereitungen für das Mittagsgeschäft angetroffen worden. Alle drei Personen hätten einheitliche Arbeitskleidung (Schürze, Kopfbedeckung) getragen. Im Schankbereich hätte sich die Kellnerin M befunden.

Der Anzeige liegen für jeden Ausländer je eine Niederschrift und ein Personenblatt bei. Die drei Ausländerinnen gaben als "Dienstgeber/Auftraggeber" (Niederschrift) bzw. "Chef" (Personenblätter) "T" an. Als "Beschäftigungsart" ist "Küchenhilfe" (S, im Personenblatt und in der Niederschrift), "Kellnerin" (M, Personenblatt und Niederschrift) und "Köchin" (P, Niederschrift und Personenblatt) angegeben. Als "Beschäftigungsbeginn" ist der 21.5.2003 (P: Personenblatt und Niederschrift) bzw. 20.5.2003 (M: Personenblatt und Niederschrift) angegeben; S gab an (Personenblatt und Niederschrift) "nur heute" im Ausmaß von 5 Stunden tätig zu sein. In den Personenblättern geben alle drei Ausländerinnen an, derzeit für die "Pizzeria T" zu arbeiten. P und M gaben in den Personenblättern an, 8 Stunden täglich zu arbeiten. Als Entlohnung ist bei S 986,90 Euro, bei P und M 966 Euro Monatslohn angegeben (Personenblätter, Niederschriften; bei S ist auf der Niederschrift zusätzlich vermerkt: "umgerechnet auf heute"). Alle drei Ausländerinnen gaben an, "Essen und Trinken" zu erhalten (Personenblätter, Niederschriften), P und M außerdem "Wohnen" (Personenblätter, Niederschriften).

R K gab von vornherein an, nur bis 15.5.2003 beschäftigt gewesen zu sein. Er habe nur für sich selbst gekocht. Als Lohn habe der 986 Euro pro Monat sowie gratis Essen/Trinken und Wohnen erhalten. So der Ausländer in der Niederschrift; im Personenblatt hatte der Ausländer nur eingetragen, für sich selbst zu kochen.

Am 22.5.2003 sagte M vor der BH Grieskirchen zeugenschaftlich einvernommen aus, S, welche bereits beim Bw gearbeitet habe, habe sie Anfang Mai 2003 angerufen, dass der Bw eine Hilfskraft in der Pizzeria "T" benötigen würde. Da die Zeugin arbeitslos gewesen sei, habe sie das Angebot angenommen. Sie habe in Salzburg zunächst eine Freundin besucht (M T) und sich ca. eine Woche dort aufgehalten. Am 20.5.2003 sei sie mit dem Zug nach Wels gereist, wo sie der Bw in den Arbeitsstunden abgeholt habe. Der Bw habe mit der Zeugin vereinbart, dass sie voraussichtlich zwei bis drei Monate in seiner Pizzeria als Küchenhilfskraft bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden arbeiten solle. Für diese Arbeiten hätte sie vom Bw einen monatlichen Lohn von 966 Euro brutto bei freier Kost und Logis erhalten. Der Bw habe zur Zeugin gesagt, dass er die erforderlichen Arbeitspapiere beim Arbeitsamt beantragen werde und die Zeugin die Arbeit erst nach Erteilung der Arbeitsbewilligung aufnehmen solle. Der Bw habe der Zeugin ein Zimmer oberhalb der Pizzeria zugewiesen und gesagt, dass die Zeugin bleiben könne, bis die Papiere vom Arbeitsamt erledigt sind.

Am 21.5.2003 habe sich der Bw am Kopf angestoßen und unter Kopfweh gelitten und deshalb vorübergehend nicht arbeiten können. Er habe daraufhin die Zeugin gebeten, dass sie in der Küche aushelfen solle. Am 21.5.2003 ab ca. 10.30 Uhr bis zur Kontrolle um 12.00 Uhr habe die Zeugin in der Küche Geschirr abgewaschen, Salat gesäubert und zubereitet. Kocharbeiten habe sie nicht verrichtet. Gemeinsam mit ihr habe noch P in der Küche gearbeitet. In der Zeit von 10.30 Uhr bis 12.00 Uhr habe die Zeugin gelegentlich auch Kellnertätigkeiten verrichtet.

Die Angabe der Zeugin gegenüber Organen des Zollamtes, sie würde bereits seit 20.5.2003 in der Pizzeria arbeiten, würden auf einem Missverständnis beruhen. Es sei lediglich so, dass die Zeugin schon seit 20.5.2003 beim Bw wohne.

Im Übrigen enthält der Akt die oben angeführten Stellungnahmen des Bw und der Zollbehörde.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw die Situation so dar, dass nach Ablauf der Beschäftigungsbewilligung für S und seines Neffen und der Laufzeit der künftigen Saisonbewilligungen für beide eine "Pause" von zwei Monaten bestanden hatte. Während dieser Pause hätten beide weiterhin ein Zimmer zur Verfügung gehabt. S habe jedoch bei ihrem Freund in Wels gewohnt.

Für diese Pause habe der Bw Arbeitskräfte gesucht. S habe ihm gesagt, dass zwei bekannte Slowakinnen sich momentan in Salzburg aufhielten und Arbeit suchten. Daraufhin habe der Bw S gesagt, die beiden sollten zum Zweck der Probe zur Pizzeria kommen. Der Bw habe die Ausländerinnen vom Bahnhof Neumarkt/Kallham abgeholt. Die Ausländerinnen hätten gratis Zimmer zur Verfügung gehabt. Der Bw habe S angerufen und gebeten, die Ausländerinnen einzuschulen. Der Bw habe vorgehabt, nach dem Probetag die Beschäftigungsbewilligungsanträge für die Ausländerinnen zu stellen. Genau am Probetag sei aber die Kontrolle gekommen. In der Zeit bis zum Einlangen der Beschäftigungsbewilligung hätte der Bw die Ausländerinnen nur bei "Not am Mann" in Anspruch genommen.

Am Kontrolltag habe der Bw zwei Österreicherinnen Urlaub gegeben, weil die zwei Slowakinnen zur Einschulung hier gewesen seien; die zwei Slowakinnen hätten bei der Einschulung ja gearbeitet. Es sei aber ausgemacht gewesen, dass sie für die Einschulung nichts bekommen.

Sein Neffe R K habe beim Bw gewohnt und von ihm gelebt. Dies sei gewöhnliche familiäre Unterstützungsleistung gewesen. Er habe diese Leistungen daher auch in der Überbrückungszeit (gemeint: der oben genannten "Pause") bekommen. Während dieser zwei Monate habe der gegenständliche Ausländer jedoch nicht beim Bw gearbeitet. Zwei Wochen nach der Kontrolle habe der Bw eine Angestellte gefunden, die bei ihm gearbeitet habe. Der Neffe des Bw wäre als Koch grundsätzlich in Frage gekommen, da er schon in der Türkei in einer Imbissstube gearbeitet habe und gelernter Metzger sei. Nach der Kontrolle habe der Bw allerdings eine Slowakin, Frau S, gefunden, die seither als Köchin bei ihm arbeite. Vorher hätte der Bw selbst mit einer Österreicherin gekocht.

Dass sein Neffe in der Küche in Arbeitskleidung angetroffen wurde, bestritt der Bw. Unbestritten ließ er, dass in der Küche laut Anzeige die zwei Slowakinnen tätig waren. R habe sich zum Zeitpunkt der Kontrolle Brot heruntergeschnitten, um sich eine Jause zu bereiten. Dies wisse der Bw, weil R bis 5.00 Uhr morgens ferngesehen und dann bis 5.00 Uhr nachmittags zu schlafen gepflegt habe, sodass der Bw ihn gefragt habe, was er so früh in der Küche mache.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab der Verhandlungsleiter bekannt, dass S nicht aus dem Ausland zur Verhandlung anreisen wollte. Sie habe telefonisch gegenüber dem Verhandlungsleiter die Auskunft gegeben, dass ihr auch während der Arbeitspause das Zimmer zur Verfügung gestanden wäre und sie auch zu Essen und zu Trinken bekommen hätte. Sie sei jedoch nur an diesem einen Tag zum Zweck der Einschulung der beiden anderen Slowakinnen gekommen. Sie habe während ihrer Arbeitspause bei ihrem Freund in Wels gewohnt.

Der Bw bestätigte diese Darstellung als richtig.

M sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, S habe sie, als sie sich gerade in Salzburg bei einer Freundin aufhielt, angerufen und sie über die Arbeitsmöglichkeit informiert. Deshalb sei sie zur Pizzeria "T" gefahren. S sei am nächsten Tag nachgekommen. Sie selbst und die andere Slowakin hätten schon in der Nacht in der Pizzeria übernachtet. S habe gesagt, dass die beiden dort zu arbeiten anfangen könnten, sie müsse ihnen aber zuerst alles zeigen und es müssten auch zuerst die Papiere besorgt werden.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe die Ausländerin im Service gearbeitet. S habe ihr erklärt, wie das Service funktioniert. R sei nur "heruntergekommen", um sich etwas Essen zu machen. Welches Essen es war, wisse die Zeugin nicht. Dass er "die ganze Zeit oben war" wisse die Zeugin, weil sie ihn nicht "oder nur ganz wenig" gesehen habe. Wer am Kontrolltag gekocht habe, wisse die Zeugin nicht. Auf die Frage, ob sie selbst in der Küche eingeschult wurde, sagte die Zeugin, sie habe von der Küchenarbeit ohnehin eine Vorstellung gehabt, da sie bereits in der Slowakei in der Gastronomie gearbeitet habe.

Am Kontrolltag seien die Ausländerinnen nur zur Probe da gewesen. Sie hätten für die Probearbeit nichts bekommen. Es sei aber ausgemacht gewesen, dass sie nach dem Erhalt der Papiere eine Entlohnung bekämen. Diese Entlohnung hätten die Ausländerinnen allerdings erst nach der Einstellung bekommen. Die Probearbeit sei mit den aktenkundigen ungefähr 900 Euro nicht gemeint gewesen. Die Ausländerinnen hätten aber das Zimmer gehabt und essen und trinken können.

In der fortgesetzten Verhandlung wurde die Information des AMS Grieskirchen bekannt gegeben, dass der Bw vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligungen für die beiden Ausländer S und K Verlängerungsanträge gestellt habe und dass das AMS Grieskirchen zur Tatzeit die Rechtsauffassung vertrat, dass § 7 Abs.7 AuslBG, wonach in solchen Fällen die Beschäftigungsbewilligung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag als verlängert gilt, auch auf Saisonarbeitskräfte anzuwenden sei. Der Bw habe zwar diesbezüglich keine ausdrückliche Anfrage an das AMS gerichtet, es wäre ihm aber mit Sicherheit die Rechtsauskunft erteilt worden, dass die Beschäftigung dieser beiden Ausländer zur Tatzeit zulässig war. Der Vertreter der Zollbehörde und jener der Erstinstanz erklärten, dass der Bw daher so zu behandeln sei, als sei er einem entschuldigenden Rechtsirrtum unterlegen.

Hinsichtlich der Ausländerinnen M und P zog der Bw die Berufungen zurück.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Unabhängige Verwaltungssenat erachtet hinsichtlich der Ausländer K und S die mit den Vertretern der Zollbehörde und der Erstinstanz erörterte Vorgangsweise als rechtlich vertretbar und sachlich angemessen. Daher war spruchgemäß zu entscheiden. Hinsichtlich der beiden anderen Ausländer sei abermals auf die Zurückziehung der Berufungen hingewiesen; im Hinblick auf die Zurückziehung der Berufungen entfällt der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder