VwSen-251130/2/Lg/Hu

Linz, 21.09.2004

 VwSen-251130/2/Lg/Hu Linz, am 21. September 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung des M C, R, A, vertreten durch die U W, B, R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 13. Mai 2004, Zl. SV96-13-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19, 20 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er den türkischen Staatsangehörigen C M am 2.12.2003 zwischen 9.00 und 17.00 Uhr im Verkaufsstand "A K" in H, B, beschäftigt habe, ohne dass die für illegale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 9.12.2003. Demnach sei der Ausländer, ein Asylwerber, am 2.12.2003 gemeinsam mit dem Berufungswerber arbeitend beim gegenständlichen Kebap-Stand angetroffen worden. Ein am 17.11.2003 gestellter Beschäftigungsbewilligungsantrag des Berufungswerbers für den Ausländer sei mit Bescheid vom 5.12.2003 abgewiesen worden. Im Personenblatt habe der Ausländer angegeben, am Tag der Kontrolle um 9.00 Uhr die Arbeit aufgenommen sowie Essen und Trinken gratis erhalten zu haben. Bei einer weiteren Kontrolle um 17.00 Uhr desselben Tages sei festgestellt worden, dass der Ausländer seine Tätigkeit als Kebap-Verkäufer weiterhin ausgeübt habe.

 

Recherchen der Behörde hätten ergeben, dass der Bruder des Berufungswerbers, C H, im Besitz einer zur Tatzeit gültigen Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer (gültig vom 17.7.2003 bis 16.7.2004) gewesen sei und für den Ausländer ab dem 22.7.2003 eine Pflichtversicherung bestanden habe. C H habe mitgeteilt, dass der Ausländer seit der Erteilung der Beschäftigungsbewilligung ständig in seinem Verkaufsstand in S gearbeitet und lediglich fallweise beim Kebap-Stand seines Bruders in H ausgeholfen habe.

 

Der Berufungswerber habe sich im Wesentlichen dahingehend gerechtfertigt, dass der Ausländer sein Bruder sei und am Kontrolltag ca. 4 Stunden gearbeitet habe. Entgegen den Feststellungen der Kontrollorgane habe der Ausländer bei der weiteren Kontrolle um 17.00 Uhr nicht mehr gearbeitet, sondern sich bloß im Verkaufsraum aufgehalten und die gemeinsame Rückfahrt nach Altheim (im PKW des Berufungswerbers) abgewartet. Der Berufungswerber hätte den Ausländer lediglich für zwei Tage als vorübergehende Aushilfe benötigt. Ein Lohn sei nicht bezahlt worden, Unterkunft und Verpflegung im Wohnhaus des Berufungswerbers in Altheim sei dem Ausländer als Bruder selbstverständlich unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden. Dem Berufungswerber sei bewusst gewesen, dass die Beschäftigungsbewilligung nur für den Kebap-Stand des Bruders in S gelte, es sei dem Berufungswerber jedoch nicht bekannt gewesen, dass er für eine kurzfristige Aushilfe von ein bis zwei Tagen Arbeitspapiere benötigt hätte.

 

Das angefochtene Straferkenntnis wertet die Behauptung des Berufungswerbers, der Ausländer habe nach der Betretung lediglich auf die gemeinsame Fahrt nach Hause gewartet im Hinblick auf die Feststellung der Anzeige über die Tätigkeit des Ausländers als unglaubwürdige Schutzbehauptung. Für eine Entlohnung in Geldform gebe es keine Anhaltspunkte, die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung sei jedoch als Naturallohn zu werten.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird die Unbescholtenheit des Berufungswerbers als mildernd gewertet. Im Hinblick auf das zur Tatzeit laufende Beschäftigungsbewilligungsantragsverfahren sei von Vorsatz auszugehen. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers werden dessen Angaben (Wohnhaus, 600 Euro netto pro Monat, Sorgepflicht für drei Kinder) zugrunde gelegt.

 

2. In der Berufung wird die Herabsetzung der Geldstrafe beantragt.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Für die gegenständlich zur beurteilende Situation ist charakteristisch, dass drei Brüder im Spiel sind: der Ausländer, der Berufungswerber und, als dritter Bruder, C H. Für die Beschäftigung des Ausländers durch C H lag zur Tatzeit eine Beschäftigungsbewilligung (sowie eine Meldung zur Sozialversicherung) vor; der Ausländer hatte auch (nach der im angefochtenen Straferkenntnis nicht angezweifelten Auskunft des C H) ständig bei letzterem gearbeitet und nur fallweise beim Berufungswerber ausgeholfen.

Als Milderungsgrund ist daher nicht nur die Unbescholtenheit des Berufungswerbers, sondern auch die Kürze der (vorgeworfenen) Beschäftigungsdauer (ob die Beschäftigung, was strittig ist, vier oder acht Stunden dauerte, fällt wenig ins Gewicht) zu werten. Dazu kommt, dass der Berufungswerber - wenngleich irrtümlich - davon ausging, dass eine kurzfristige aushilfsweise Beschäftigung seines Bruders unter den gegebenen sonstigen Umständen nicht bewilligungspflichtig ist, sodass lediglich Fahrlässigkeit vorliegt. Zu beachten ist jedoch insbesondere auch Folgendes: Die Beschäftigung ist dem Grunde nach fragwürdig, da der Berufungswerber von der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit seines Bruders ausging, näherhin die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung des um asylwerbenden Bruders als familiäre Solidaritätsleistung, nicht als synallagmatische Gegenleistung für Arbeit ansah (was nach der Aktenlage nicht unplausibel ist). Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es in Anbetracht des Vorliegens einer bloßen Berufung gegen die Strafhöhe verwehrt, diesen Umstand aufzugreifen; die Tatsache der Erhebung einer bloßen Strafberufung kommt unter dieser Voraussetzung einem Geständnis gleich, welches erheblich mildernd ins Gewicht fällt.

Da mithin von einem Überwiegen der Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG auszugehen ist, war - unter Berücksichtigung der Strafbemessungsgründe der §§ 16 Abs.2 und 19 VStG (insbesondere der aktenkundigen finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers) - dem Antrag auf Herabsetzung der Geldstrafe spruchgemäß stattzugeben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder