Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251134/10/Kon/Hu

Linz, 13.12.2004

 

 

 VwSen-251134/10/Kon/Hu Linz, am 13. Dezember 2004

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn K S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A G, B, R, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 14.6.2004, Zl. SV96-83-2003-Shw, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren mit der Feststellung, dass die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet, gemäß § 45 Abs.1 Z1 zweiter Fall VStG eingestellt.

Für den Berufungswerber entfällt die Verpflichtung zur Entrichtung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, §§ 51 Abs.1 und 51c VStG, § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Im angefochtenen Straferkenntnis wird der Berufungswerber K S (im Folgenden: Bw) der Verwaltungsübertretung gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG mit nachstehendem Tatvorwurf für schuldig erkannt:

"Im Zuge einer am 10.11.2003 gegen 09.15 Uhr durch Beamte des Zollamtes Wels durchgeführten Kontrolle im Haus M, S, wurde festgestellt, dass Sie als Arbeitgeber die drei ungarischen Staatsbürger

  1. N K, geb., vom 29.10.2003 bis 10.11.2003,
  2. T S, geb., vom 30.10.2003 bis 10.11.2003 und
  3. J O, geb., vom 30.10.2003 bis 10.11.2003

und sohin Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bei der Demontage einer Heizungsanlage im Haus M, S, beschäftigt haben, obwohl Ihnen als Arbeitgeber für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch die Ausländer selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."

 

Hiezu führt die belangte Behörde begründend aus, dass aufgrund der Anzeige des Zollamtes Wels, KIAB - Kontrolle illegaler Ausländerbeschäftigung, vom 24.11.2003 sowie den dieser Anzeige beigefügten Niederschriften vom 10.11.2003 erwiesen sei, dass die drei darin namentlich angeführten ungarischen Staatsangehörigen im Zeitraum vom 30.10.2003 bis 10.11.2003 im Hause M, S, die dort befindliche alte Heizungsanlage im Auftrag des Bw ausgebaut haben, obwohl der Bw als Arbeitgeber der gegenständlichen Ausländer über keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung verfügt habe.

 

Entgegen seinen Rechtfertigungsangaben vom 23.12.2003 sei dem Bw durch den von den drei Ungarn erfolgten Ausbau der Heizung sehr wohl ein Nutzen entstanden, da er ansonsten die Maßnahme durch eine Baufirma mit mehreren ordnungsgemäß angemeldeten Arbeitern hätte durchführen lassen müssen und ihm hiefür ein entsprechender Betrag in Rechnung gestellt worden wäre. Diese finanzielle Belastung habe er somit umgangen. Sein Einwand, dass er den drei Ausländern die Heizung geschenkt habe und er daher aus der Heizung selbst keinen Nutzen hätte mehr ziehen können, gehe deshalb ins Leere, weil er durch die von ihm gewählte Konstruktion ja einerseits, wie bereits oben ausgeführt, einen beträchtlichen finanziellen Aufwand erspart habe und andererseits er ja gleichzeitig bei den in Österreich vorherrschenden Verhältnissen ohnehin keinesfalls in der Lage gewesen wäre, aus der ausgebauten Heizungsanlage nochmals Kapital schlagen zu können. Die ausgebaute Heizungsanlage wäre im Inland sicherlich unverkäuflich und somit wertlos gewesen.

 

Dadurch, dass der Bw den Ausländern seine Lkw zwecks Transport der ausgebauten Heizungsanlage nach Ungarn zur Verfügung gestellt habe und auch für die Treibstoffkosten aufgekommen sei, habe er einen "Naturallohn" geleistet, wodurch zweifelsfrei ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG vorgelegen sei.

 

Aus den mit den Ausländern aufgenommenen Zeugenniederschriften gehe zudem eindeutig hervor, dass diese aus einer wirtschaftlichen Notlage heraus - alle drei Ausländer seien keiner geregelten Beschäftigung nachgegangen - Arbeit gesucht haben. Schon von daher scheine es gänzlich unwahrscheinlich, dass sie zur Leistung einer tatsächlichen Gratisarbeit auf der Baustelle M, S, gekommen wären. Aus den Niederschriften gehe vielmehr hervor, dass deren Motiv im Erlangen einer zumindest geldwerten Entlohnung zu suchen gewesen sei. Schließlich sei den Ausländern von vornherein klar gewesen, dass sie die ausgebauten Teile der Heizungsanlage an ihre Bekannten in Ungarn verkaufen können.

 

Zusammenfassend bleibe somit festzuhalten, dass der vom Bw als Arbeitgeber in Auftrag gegebene Ausbau der alten Heizungsanlage des Hauses M, S, durch die drei Ausländer eindeutig eine bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinne des AuslBG dargestellt habe. Mangels Vorliegen entsprechender Bewilligungen liege daher eindeutig eine Verwaltungsübertretung nach dem AuslBG vor.

 

Da die Rechtfertigungsangaben des Bw vom 23.12.2003, wie bereits dargelegt, nicht geeignet waren, ihn vom Tatvorwurf zu entlasten, habe er die zweifelsfrei erwiesene Verwaltungsübertretung auch zu verantworten.

 

Der Bw hat gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig volle Berufung erhoben. In Bezug auf deren Rechtzeitigkeit wird auf das h. Erkenntnis vom 30.11.2004. VwSen-251134/8/Kon/Rd/Hu, verwiesen.

 

In der Berufung werden mit näherer Begründung das Beweisverfahren und die Beweiswürdigung der belangten Behörde als unzureichend erachtet.

Im Weiteren wurde in der Berufung die Qualifizierung des Sachverhaltes als arbeitnehmerähnliches Verhältnis mit eingehender Begründung als unrichtig erachtet.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt der belangten Behörde Einsicht genommen und einen ausreichend ermittelten wie auch unbestrittenen Sachverhalt festgestellt.

 

Da in der vorliegenden Berufung im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird bzw. der Sachverhalt lediglich einer rechtlichen Würdigung zu unterziehen war, konnte in Verbindung damit, dass keine Partei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragt hat, gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG von einer solchen abgesehen werden.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird.

 

Gemäß § 2 Abs.4 leg.cit. ist, für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Das Arbeitsverhältnis ist ein Rechtsverhältnis, dass die Leistung abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt hat und durch den Arbeitsvertrag begründet ist. Grundsätzlich handelt es sich um ein Schuldverhältnis, dass die Erbringung regelmäßiger und entgeltlicher Arbeitsleistungen zum Ziel hat. Arbeitsverhältnisse sind Dauerschuldverhältnisse, das bedeutet, dass das bestehende Arbeitsverhältnis durch einzelne Erfüllungshandlungen nicht beendet wird, sondern dass ein besonderer Endigungsgrund wie Kündigung, Entlassung, Austritt oder Fristablauf (bei befristeten Arbeitsverhältnissen) notwendig ist.

 

Die in § 2 Abs.4 leg.cit. zum Ausdruck kommende "wirtschaftliche Betrachtungsweise" bedeutet, dass unter Berücksichtigung der gesamten Regelung des § 2 AuslBG, für die Beurteilung, ob eine "Beschäftigung" vorliegt, der wahre Wille der Parteien maßgeblich ist. Dies ergibt sich auch schon aus § 914 ABGB.

 

Von den Kriterien, die zur Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder nicht, im Rahmen eines "beweglichen Systems" heranzuziehen sind, kommen im gegenständlichen Fall jenes der persönlichen Arbeitspflicht unter Leitung und Führung des Arbeitgebers,

der Fremdbestimmung der Arbeit (d.h. der wirtschaftliche Erfolg kommt dem Arbeitgeber zugute),

der Entgeltlichkeit und

der wirtschaftlichen Abhängigkeit in organisatorischer Hinsicht,

besondere Bedeutung zu.

 

Aus dem gesamten Akt, insbesondere aus den zeugenschaftlichen Aussagen der Ausländer vor der Zollbehörde (siehe ON 9 bis 25 des erstbehördlichen Verfahrensaktes) ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass die Ausländer bei der Demontage der Heizungsanlage einem Weisungsrecht des Bw in dem Sinne unterworfen gewesen wären, dass dieser über ihre Arbeitskraft hätte verfügen können. Der Umstand, dass der Bw allenfalls bei den Bauarbeiten zugegen war - dies ergibt sich aus den im Akt erliegenden Fotos - besagt in keiner Weise, dass die Ausländer irgendeiner Anordnungsbefugnis des Bw unterlegen gewesen wären. Anzunehmen ist mit hoher Wahrscheinlichkeit, dass der Bw die Ausländer über die Heizungsanlage und deren Leitungsverlauf instruiert hat und ihnen aufgrund seiner Gebäudekenntnis auch Ratschläge gegeben haben wird, wie sie bei der Demontage am besten vorgehen. Daraus lässt sich aber noch keine Leitungsbefugnis eines Arbeitgebers ableiten.

 

Auch haben die Ausländer nicht fremdbestimmt ihre Demontagetätigkeit ausgeübt, sondern vielmehr zu ihrem eigenen wirtschaftlichen Nutzen. Dieser bestand darin, dass sie mit den ausgebauten Heizungsteilen in ihrer Heimat (Ungarn) einen Verkaufserlös zu erzielen beabsichtigten. Der wirtschaftliche Erfolg ihrer Arbeit (Heizungsdemontage) sollte daher den Ausländern zugute kommen und nicht dem Bw. Der Umstand, dass der Ausbau der Heizungsanlage im Interesse des Bw - auch in einem wirtschaftlichen - gelegen sein hätte können, vermag aber noch keinen aus der Arbeit der Ausländer gezogenen wirtschaftlichen Nutzen in objektiver Weise zu begründen.

 

Der gewichtigste Grund, ein zwischen den Ausländern und dem Bw bestehendes Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu verneinen, ist aber darin zu erblicken, dass die Ausländer ihre Arbeiten gegen kein durch Vereinbarung oder durch Ortsüblichkeit und Angemessenheit (§ 1152 ABGB) bestimmtes Entgelt ihre Arbeit verrichtet haben.

 

Der von den Ungarn zu erzielen beabsichtigte Verkaufserlös der ausgebauten Heizungsanlage stellt eine unbestimmte Größe dar und vermochte daher schon aus diesem Grunde kein bestimmtes Entgelt darzustellen. Ein solches muss aber einem eingegangenen Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zugrunde liegen.

 

So gesehen haben die Ausländer und nicht der Bw das wirtschaftliche Risiko im Zusammenhang mit dem Heizungsausbau getragen, was ebenfalls gegen das Vorliegen eines bewilligungspflichtigen Arbeits- oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses spricht.

 

Allein schon aus diesen Gründen ist im gegenständlichen Fall die Erfüllung des Beschäftigungsbegriffes iSd § 2 Abs.2 AuslBG als wesentliches Tatbestandsmerkmal zu verneinen und war wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Konrath

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