VwSen-251154/12/Lg/Hu

Linz, 04.11.2005

VwSen-251154/12/Lg/Hu Linz, am 4. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 18. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des N J, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G K, R, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 16. August 2004, Zl. BZ-SV-116-2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der (Straf-)Berufung wird Folge gegeben, die Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt.
2. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.500 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 101 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma J KEG, V, W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der kroatische Staatsangehörige S L, von 5. März 2004 bis 26. Juni 2004 am oa. Standort mit Kellnertätigkeit beschäftigt worden sei, obwohl die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nicht vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 5.7.2004 sowie auf eine Stellungnahme des Bw vom 10.8.2004.

Begründend wird ausgeführt, die Aussagen des gegenständlichen Ausländers vor der Bundespolizeidirektion Wels vom 5.7.2004 würden mit den Wahrnehmungen der Zollbeamten übereinstimmen und erschienen somit schlüssig und glaubhaft. Die Rechtfertigungsangaben des Bw seien als Schutzbehauptung anzusehen.

2. In der Berufung wird die mangelnde Gewährung der Akteneinsicht gerügt. Zu den Aussagen des gegenständlichen Ausländers könne der Bw nichts sagen, da ihm diese unbekannt seien. Die Behörde stütze sich auf die Aussage des gegenständlichen Ausländers ohne die Stellungnahme des Bw dazu angehört zu haben.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 5.7.2004 sei am 26.6.2004 gegen 21.45 Uhr durch Beamte des Zollamtes Wels im Lokal "T B" in W, V, Betreiber: J KEG, eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt worden. Dabei sei der kroatische Staatsangehörige S L im Lokal hinter der Theke beobachtet worden, wie er gerade Geschirr abgetrocknet und anschließend bei einem Gast abkassiert und das Geld in die Kellnerbrieftasche eingesteckt habe. L habe auf Befragung durch FOI S angegeben, dass der Chef des Lokales (der Bw), den er schon von Kroatien her gekannt habe, ihm zugesagt hätte, er könne heute für ein paar Stunden bei ihm arbeiten und dafür ca. 20 bis 30 Euro an diesem Abend verdienen.

Da L keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorweisen habe können, sei er von FOI S um 22.00 Uhr festgenommen und zur BPD Wels gebracht worden. Dort sei um 23.25 Uhr mit L eine Niederschrift aufgenommen worden.

Der Anzeige liegt eine Niederschrift des Zollamtes Wels (FOI S) mit dem gegenständlichen Ausländer um 22.30 Uhr bei.

In dieser Niederschrift gab der Ausländer an, am 24.6.2004 mit dem Bus aus Zagreb kommend in Österreich eingereist zu sein. Er habe in einer Pension in W ein Zimmer bezogen, wo er jedoch polizeilich nicht gemeldet sei. Am 24. und 25.6.2004 habe er lediglich Stadtspaziergänge unternommen. Am Betretungstag sei er um ca. 20.00 Uhr in das Lokal "T B" gegangen und habe dort verschiedene Tätigkeiten wie Geschirr abräumen, Abwaschen, Kassieren usw. ausgeübt. Der Chef, N J, den er von Kroatien her kenne, habe ihm gesagt, dass er heute bei ihm arbeiten könne. N habe ihm für seine Tätigkeit an diesem Abend ca. 20 bis 30 Euro als Lohn ausbezahlt. Für die konsumierten Getränke habe er nichts bezahlen müssen. Er habe auch die Kellnerbrieftasche bei sich gehabt und habe bei den Gästen abkassieren dürfen.

Diese Niederschrift wurde mit einem Dolmetscher aufgenommen und vom Ausländer unterschrieben.

In einer zweiten Niederschrift, welche am 5.7.2004 um 11.30 Uhr durch die BPD Wels aufgenommen wurde, sagte der Ausländer aus, er habe beim Bw zu arbeiten begonnen, als dieser das Lokal im März 2004 eröffnet habe. Für seine Tätigkeit als Kellner habe er vom Bw etwa 900 bis 1.000 Euro erhalten. Während dieser ganzen Zeit habe er bei N als Kellner gearbeitet. Er sei mehr oder weniger seit Jänner 2004 in Österreich. Während dieser Zeit habe er in D beim Lokal gewohnt, sei jedoch dort nie gemeldet gewesen. Er sei beinahe jeden Tag im Lokal gewesen und habe dort auch Suchtgift konsumiert. Es sei ihm klar gewesen, dass N mit Kokain und Marihuana zu tun gehabt habe. Er selbst habe in der Woche durchschnittlich drei Mal Marihuana konsumiert, welches er von N erhalten habe. Einmal in der Woche habe er von N Kokain erhalten und gesnifft.

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der in der Justizanstalt Wels befindliche Bw über seinen rechtsfreundlichen Vertreter dahingehend, er sei zum Zeitpunkt der Kontrolle im Ausland gewesen und habe daher den Ausländer ersucht, ihn kurzfristig als Chef zu vertreten. Eine Tätigkeit als Kellner habe dieser jedoch nicht entwickelt. Der Ausländer habe reine Aushilfsdienste aus Freundschaft für den Bw geleistet. Es werde daher ersucht, das Verfahren einzustellen.

In weiterer Folge erging das gegenständliche Straferkenntnis.

4. Anlässlich der Berufungsvorlage brachte die belangte Behörde u.a. vor, dass seitens des Beschuldigten bzw. seines Rechtsvertreters Akteneinsicht nicht beantragt worden sei. Ein bloßer Hinweis, dass zum Zeitpunkt des Diktates der Rechtfertigung keine Unterlagen zur Verfügung gestanden seien, genüge nicht.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw zum Schreiben seines Anwalts vom 18.10.2005, in welcher dieser sein Fernbleiben von der öffentlichen mündlichen Verhandlung entschuldigte (mit der Begründung, er habe seinen Mandanten zur Vorsprache in die Kanzlei gebeten, dieser habe sich jedoch nicht gemeldet), er habe den Termin versäumt.

Zur Sache selbst sagte der Bw aus, er sei zwar der Meinung, dass der gegenständliche Ausländer nur fallweise bei ihm gearbeitet habe und daher die vorgeworfene Tatzeit nicht ganz korrekt sei. Dennoch sei er geständig und bitte deshalb um eine Herabsetzung der Strafe. Er ziehe die Berufung hinsichtlich der eventuellen Bestreitung des Sachverhalts zurück und reduziere sie auf eine Berufung gegen die Strafhöhe.

Der Vertreter der Zollbehörde bezog den Standpunkt, dass eine Herabsetzung der Geldstrafe auf 1.000 Euro gerade noch vertretbar erscheine.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Infolge des Geständnisses kann mit der Mindestgeldstrafe (1.000 Euro) das Auslangen gefunden werden und ist die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herab zu setzen. Als mildernd ist lediglich das bei der Strafbemessung bereits berücksichtigte Geständnis des Bw zu werten. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG liegen daher nicht vor. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder