VwSen-251159/4/Kü/Hu

Linz, 28.10.2005

VwSen-251159/4/Kü/Hu Linz, am 28. Oktober 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Zollamtes Wien, Kontrolle der illegalen Ausländerbeschäftigung, Rechtskoordination - KIAB, Schnirchgasse 9, 1030 Wien, vom 9. September 2004, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 1. September 2004, Zl. BZ-SV-111/2004, mit welchem das Verwaltungsstrafverfahren gegen Dkfm. H W als handelsrechtlichen Geschäftsführer der G. E S GmbH, W, W, wegen Verdachts der Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz eingestellt wurde, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 1. September 2004, BZ-SV-111/2004, wurde das Verwaltungsstrafverfahren, wonach es Dkfm. H W als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma G. E S GmbH (Arbeitgeberin), W, W, zu verantworten hat, dass durch diese Firma der bosnische Staatsbürger C R, geb...., im Zeitraum November 1999 bis 22.1.2004 mit der Verrichtung von Transporttätigkeiten beschäftigt worden ist, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei, gemäß § 45 VStG eingestellt.

Begründend wurde ausgeführt, dass gegen die Verwendung einer überlassenen Arbeitskraft durch die G. E S GmbH als Auftraggeberin bzw. Beschäftigerin folgende Tatsachen sprechen: Der C R KEG wurden von der G. E S GmbH keinerlei Betriebsmittel zur Verfügung gestellt, da die Lkw der C R KEG von der B geleast waren und sämtliche Kosten (Versicherung, Wartung, Tanken) von der C R KEG getragen wurden. Weiters unterlag die C R KEG bei der Ausführung der Transportaufträge keinerlei Weisungen der G. E S GmbH und war berechtigt, Vertretungsweise eine andere (juristische) Person mit solchen Transporttätigkeiten zu beauftragen.

Aufgrund dieser Tatsachen sei nach Ansicht der Erstbehörde das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen gewesen.

2. Gegen diesen Bescheid wurde vom Zollamt Wien als Amtspartei das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt, der Unabhängige Verwaltungssenat möge den angefochtenen Bescheid aufheben und allenfalls nach Verfahrensergänzung über den Beschuldigten wegen der entgegen den Bestimmungen des AuslBG erfolgten Beschäftigung des in Rede stehenden Ausländers eine schuldangemessene Strafe verhängen. Als Berufungsgründe würden die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie die unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens sei auszuführen, dass es die erkennende Behörde unterlassen habe, den kontrollierten Ausländer zeugenschaftlich zu vernehmen, was insofern deswegen einen wesentlichen Verfahrensmangel darstelle, als die von C R niederschriftlich am 27.1.2004 beim Hauptzollamt Wien gemachten Angaben im auffallenden Widerspruch zu den Angaben in der Berufung stehen würden. So habe R beispielsweise in der Niederschrift angegeben, dass er seit ca. November 1999 ausschließlich im Auftrag der G. E S GmbH fahre, dass er bei seiner Tätigkeit an die seitens der G. E S GmbH vorgegebenen Termine gebunden sei, dass seine Bezahlung auf Stundenbasis (und nicht wie bei Selbstständigen üblich nach erledigten Aufträgen) erfolge, dass er nicht berechtigt sei, über einen längeren Zeitraum eine Vertretung zu bestellen und dass er verpflichtet wäre, auf dem geleasten Lkw die Firmenaufschrift der G. E S GmbH anbringen zu lassen.

Hätte die erstinstanzliche Behörde den entscheidungsrelevanten Sachverhalt vollständig erhoben, so wäre sie bei rechtlicher Würdigung dieses Sachverhaltes ohne weiteres zu einem anderen Ergebnis im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren gekommen.

Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sei auszuführen, dass gemäß § 2 Abs.2 lit.e AuslBG als Beschäftigung auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes gelte. Der § 2 Abs.3 lit.c AuslBG normiere weiters, dass "in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes" dem Arbeitgeber gleichzuhalten sei.

Der wahre wirtschaftliche Gehalt des vorliegenden Sachverhaltes, nämlich dass C R seit ca. November 1999 ausschließlich Aufträge der G. E S GmbH übernehme, dass er bei seiner Tätigkeit an die von der G. E S GmbH vorgegebenen Termine gebunden sei, dass seine Bezahlung auf Stundenbasis erfolge, dass er nicht berechtigt sei, über einen längeren Zeitraum eine Vertretung zu bestellen und dass er verpflichtet wäre, auf seinem geleasten Lkw die Firmenaufschrift der G. E S GmbH anbringen zu lassen, sei eindeutig dahingehend zu deuten, dass eine Überlassung einer Arbeitskraft vorliege. Selbst wenn man von der Vorlage eines wohl hier nicht vorliegenden Werkvertrages ausgehe, sei an dieser Stelle auszuführen, dass C R kein abweichendes, unterscheidbares Werk herstelle und dass dieser darüber hinaus organisatorisch in den Betrieb der G. E S GmbH eingegliedert sei und deren Dienst- und Fachaufsicht unterstehe.

Zusammenfassend sei sohin rechtlich zu folgern, dass C R von der C R KEG als Überlasser der G. E S GmbH als Beschäftiger überlassen worden ist und dass daher auch die G. E S GmbH verwaltungsstrafrechtlich nach den Bestimmungen des AuslBG zur Verantwortung zu ziehen sei.

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG abgesehen werden, da sich die Berufung nur gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet, die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes in Zweifel gezogen wurde und darüber hinaus keine Berufungsverhandlung beantragt wurde.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Herrn Dkfm. H W in seiner Funktion als handelsrechtlichen Geschäftsführer der G. E S GmbH wurde vom Bürgermeister der Stadt Wels innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs.2 VStG vorgeworfen, dass er es zu vertreten habe, dass durch die G. E S GmbH (Arbeitgeberin) der bosnische Staatsbürger C R im Zeitraum November 1999 bis 22.1.2004 mit der Verrichtung von Transporttätigkeiten beschäftigt wurde, ohne dass dafür die nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz notwendigen Papiere vorgelegen sind.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs.2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

...

3. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinne des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, macht es entsprechend den eben zitierten gesetzlichen Vorschriften keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist oder ob im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt.

Gemäß § 3 Abs.1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG), ist die Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Nach § 3 Abs.2 AÜG ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbstständig sind.

Im gegenständlichen Fall ist daher zu prüfen, in welcher Form eine mögliche Beschäftigung des bosnischen Staatsbürgers durch die G. E S GmbH - wie in der als Verfolgungshandlung geltenden Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfen - erfolgt ist.

Vorauszuschicken ist bei dieser Prüfung, dass der bosnische Staatsangehörige C R, geb...., in dem in Frage stehenden Tatzeitraum laut Eintragung im Firmenbuch alleiniger persönlich haftender Gesellschafter der C R KEG mit Sitz in W gewesen ist. Darüber hinaus ergibt sich aus dem Firmenbuchauszug, dass C R selbstständig vertretungsbefugt ist. Weiters wurde von der C R KEG mit 14.12.1988 das Gewerbe der Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen, die die höchstzulässige Nutzlast 600 kg nicht übersteigen, beim Magistrat der Stadt Wien angemeldet und wurde über dieses Gewerbe mit Datum 25.2.1999 der Gewerbeschein ausgestellt. Diese Tatsachen sind durch die entsprechenden Urkunden im Akt belegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass C R jedenfalls in keinem Arbeitsverhältnis zur G. E S GmbH gestanden ist und sich daher die Prüfung der Frage, ob eine Beschäftigung vorgelegen hat oder nicht auf das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder auf die Verwendung als überlassene Arbeitskraft reduziert.

Zur Frage des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ist die Entscheidung des OGH vom 8.2.1996, 8 Ob S1, 10/96, zu erwähnen, wonach ein Transportunternehmer, der ausschließlich für einen Auftraggeber täglich 8,5 Stunden tätig ist, von dem er Arbeitsaufträge erhält, die er nach einem fix vereinbarten Stundensatz entlohnt erhält, der keine anderen Aufträge übernehmen darf und bei dem die Einstellung der Arbeitnehmer und die Anschaffung der Betriebsmittel über Initiative des Auftraggebers erfolgt, dann nicht als arbeitnehmerähnlich anzusehen ist, wenn er einen eigenen, organisatorisch völlig vom Auftraggeber getrennten Betrieb unterhält. In diesem Fall fehlt die persönliche Abhängigkeit.

Im vorliegenden Fall ist erwiesen, dass C R persönlich haftender Gesellschafter und selbstständig vertretungsbefugtes Organ der C R KEG ist. Die C R KEG übt das Gewerbe der Güterbeförderung mit eigenen Kraftfahrzeugen mit einer höchstzulässigen Nutzlast von 600 kg aus. Darüber hinaus werden von der C R KEG regelmäßig Rechnungen über die erbrachten Transportleistungen an die G. E S GmbH gelegt, wobei die Abrechnung stundenweise erfolgt. In Anlehnung an die Judikatur des Obersten Gerichtshofes geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der bosnische Staatsangehörige einen eigenen organisatorisch von der G. E S GmbH getrennten Betrieb unterhält und es ihm daher zur Beurteilung seiner Arbeitsleistungen als arbeitnehmerähnliches Verhältnis zur G. E S GmbH an der persönlichen Abhängigkeit fehlt.

Mit der gleichen Argumentation ist auch dem Einwand in der Berufung zu begegnen, wonach C R von der G. E S GmbH als überlassene Arbeitskraft beschäftigt worden ist. Dies würde bedeuten, dass C R als Arbeitskraft und somit nach den Begriffsbestimmungen des AÜG als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person der C R KEG zu betrachten ist.

Wer durch Gesetz oder durch Gesellschaftsvertrag eingeräumte originäre Geschäftsführungsbefugnisse ausübt, kann dabei nicht als Arbeitnehmer tätig sein. Entscheidend ist, ob der Gesellschafter aufgrund seiner Gesellschafterstellung die Ausübung der Dienstgeberfunktion und damit die Gestaltung des eigenen Arbeitseinsatzes mitregeln kann. In diesem Fall ist er nicht persönlich abhängig und kann daher auch nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft sein (vgl. Schramml, Rechtsfragen der Ausländerbeschäftigung, S.84).

Dem Firmenbuchauszug der C R KEG ist zu entnehmen, dass im fraglichen Tatzeitraum einziger persönlich haftender Gesellschafter Herr C R gewesen ist. Dies bedeutet wiederum, dass er aufgrund seiner Gesellschafterstellung die Ausübung der Dienstgeberfunktion inne hat und somit auch die Gestaltung des eigenen Arbeitseinsatzes. Würde man davon ausgehen, dass der Einsatz von C R bei der G. E S GmbH als überlassene Arbeitskraft erfolgt ist, würde das bedeuten, dass Herr C R zu sich selbst in einem Beschäftigungsverhältnis stehen würde. Dies kann allerdings rechtlich nicht möglich sein. Dies hat, auch bei einer Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt, die gemäß § 2 Abs.4 AuslBG gefordert ist, auch bei einer Zwischenschaltung einer Gesellschaft zu gelten.

Insgesamt geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass das die Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren gegen Dkfm. H Wals handelsrechtlichen Geschäftsführer der G. E S GmbH zu Recht erfolgt ist, da der bosnische Staatsbürger C R von der G. E S GmbH nicht im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurde.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger