VwSen-251160/9/Lg/Hu

Linz, 14.07.2005

 VwSen-251160/9/Lg/Hu Linz, am 14. Juli 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 19. Mai 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der E A, vertreten durch Anwaltssocietät S, D, S & Partner, H, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 8. September 2004, Zl. SV96-75-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren eingestellt.
2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z3 VStG

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil sie am 5.11.2003 in L, A B, die tschechische Staatsangehörige Z K als Au-Pair-Kraft beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 24.11.2003, die Rechtfertigung der Bw vom 22.1.2004, die zeugenschaftliche Einvernahme von S B und Mag. J B, die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 14.5.2004 sowie die Stellungnahme der Bw vom 9.6.2004.

Der Bw wird entgegen gehalten, dass in der mit der Agentur Family Business abgeschlossenen Leistungsvereinbarung sowie im Informationsschreiben der Agentur die Pflicht der Gastfamilie zur Meldung der Au-Pair-Kraft beim AMS deutlich dargestellt sei. Im Schreiben vom 20.10.2003 sei die Bw darauf hingewiesen worden, dass die Ausländerin arbeitsrechtlich nicht gemeldet sei. Die Bw sei ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Au-Pair-Kraft ab 3.11.2003 beim AMS zu melden sei, wobei die Bw auch darauf hingewiesen worden sei, dass das AMS 14 Tage Zeit zur Bearbeitung habe. Dies komme auch in der Leistungsvereinbarung zum Ausdruck. Die Bw sei daher von Seiten der Agentur korrekt informiert worden.

Die Bw habe nicht nachweisen können, dass sie tatsächlich die Unterlagen dem AMS vorgelegt habe. Die Bw habe zwar argumentiert, die Anmeldung jedenfalls vor dem 3.11.2003 abgesendet zu haben. Sie habe jedoch nie angegeben, wann genau sie die Anmeldung abgesandt habe und keine Nachweise dafür vorgelegt. Ferner sei der Bw vorzuwerfen, dass sie nichts unternommen habe, um eine Entscheidung des AMS vor dem 3.11.2003 herbeizuführen. Laut Auskunft des AMS Linz sei es in dringenden Fällen möglich, noch am Tag der Einbringung der Unterlagen die Anmeldung vorzunehmen, zumindest jedoch erfolge eine Abwicklung innerhalb einer Woche ab Einlangen des Ansuchens. Der Bw sei daher auffallende Sorglosigkeit vorzuwerfen.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, im Schreiben der Agentur vom 20.10.2003 heiße es ausdrücklich: "Damit alles richtig abläuft, müssen Sie Z ab 3.11.2003 beim AMS und der Versicherung anmelden. Bis dahin ist so noch als Touristin in Österreich. Mit einem AMS-Antrag, einem von beiden Vertragspartnern unterfertigten Au-Pair-Vertrag, Nachweis der Deutschkenntnisse der Au-Pair-Kraft und der Geburtsurkunden Ihrer Kinder gehen Sie zum zuständigen AMS - Sie können diese Unterlagen auch vollständig ausgefüllt hinschicken. Binnen 14 Tagen erhalten Sie vom AMS die Anzeigebestätigung bzw. Rückmeldung." In diesem Brief stehe kein Wort von einer "wirksamen Anmeldung" oder einer nicht wirksamen Anmeldung, von einer "Entscheidungsfrist des AMS" oder sonstigen Bedingungen. Im Brief der Agentur stehe also im Wesentlichen, dass die Tätigkeit des Au-Pair-Mädchens kein Problem darstelle, sie müsse nur ab 3.11.2003 beim AMS und bei der Versicherung angemeldet werden, worauf die Bw vom AMS eine Anzeigebestätigung bzw. Rückmeldung erhalten würde. Die Bw habe sohin die ihr erteilten Anweisungen befolgt.

Zum Vorwurf, die Bw hätte keinen Nachweis darüber vorgelegt, dass sie die Anmeldung beim AMS vor dem 3.11.2003 abgesendet hätte, wird vorgebracht, aus der Aussage der Zeugin B ergebe sich, dass diese der Bw die weitere Vorgangsweise dargelegt habe, welche diese auch eingehalten habe. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass laut der Begründung des angefochtenen Bescheides die Behörde die Geschäftsstelle des AMS Linz kontaktiert hat und vom AMS offenbar die Auskunft erhalten haben muss, dass die Bw dort eine schriftliche Anmeldung erstattet habe, zumal als Zeitpunkt der Begehung der der Bw angelasteten Übertretung sonst nicht nur der 5.11.2003 angeführt hätte werden können.

Hinsichtlich der Rechtsunkenntnis der Bw sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der in Rede stehenden Agentur um einen vom Ministerium autorisierten Verein handelt, dessen Anweisungen die Bw befolgt habe. Allenfalls sei ihr Verschulden als geringfügig im Sinne des § 21 VStG anzusehen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 24.11.2003 sei die Ausländerin am 5.11.2003 von Kontrollorganen der Zollbehörde arbeitend ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere angetroffen worden.

In einem Aktenvermerk ist festgehalten, dass laut AMS Traun die Ausländerin seit zwei Monaten als Au-Pair-Kraft bei der Familie A arbeite. Der Antrag sei am 30. Oktober eingebracht worden; frühester Arbeitsbeginn sei 13. November 2003.

Die Ausländerin gab laut Personenblatt an, seit ca. einem Monat beschäftigt zu sein.

Die Bw habe laut beiliegender Niederschrift angegeben, die Ausländerin sei ihr als Au-Pair-Mädchen durch die Agentur Family Business vermittelt worden. Laut Auskunft von Frau B von der Agentur sei die Bw gedrängt worden, die Ausländerin zum baldmöglichsten Zeitpunkt als Au-Pair einzustellen. Alle nötigen Formulare könnten im Nachhinein erledigt werden. Die Bw sei nach Absprache mit Frau B der Meinung gewesen, dass alles Rechtens ablaufe.

Der Anzeige liegt die Kopie eines Schreibens der Agentur vom 20.10.2003 an die Familie A bei. Darin heißt es: "Bereits am 26.9.03 haben wir alle notwendigen Dokumente an Sie geschickt. Durch einen Anruf Ihres Au-Pairs haben wir heute erfahren, dass dieser Brief anscheinend nie angekommen ist. Z ist somit weder versichert noch arbeitsrechtlich angemeldet - im Grunde kein Problem, da sie derzeit noch als "Touristin" in Österreich ist.

Damit alles richtig abläuft, müssen Sie Z ab 3.11.2003 beim AMS und der Versicherung anmelden. Bis dahin ist sie noch als Touristin in Österreich."

Weiters liegt der Anzeige die Leistungsvereinbarung zwischen der Agentur und der Gastfamilie (gezeichnet seitens der Agentur am 20.10.2003, seitens der Familie A am 21.10.2003) bei. Darin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es sich bei der Agentur um einen gemeinnützigen Verein handle, der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit zur Vermittlung von Au-Pair-Kräften autorisiert sei. Darin ist detailliert der "Vermittlungsablauf für die Familie" dargestellt. U.a. heißt es darin: "Mit einem AMS-Antrag, einem von beiden Vertragspartnern unterfertigten Au-Pair-Vertrag... gehen Sie zum zuständigen AMS - Sie können diese Unterlagen auch vollständig ausgefüllt hinschicken. Binnen 14 Tagen erhalten Sie vom AMS die Anzeigebestätigung bzw. Rückmeldung"

Ferner liegt der Anzeige der Au-Pair-Vertrag (gezeichnet beiderseits mit 21.10.2003) bei. Darin ist festgehalten: "Das Au-Pair-Verhältnis beginnt am 3.11.2003".

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung nahm die Bw dahingehend Stellung, ihr sei seitens der Agentur gesagt worden, dass ein tschechisches Au-Pair-Mädchen frei wäre, welches zwar derzeit bei einer anderen Familie beschäftigt sei, welches aber wechseln wolle. Dieser Wechsel müsste umgehend erfolgen, weil dieses Au-Pair-Mädchen einen Sprachkurs besuchen müsse. Dies sei nur dann möglich, wenn sie umgehend bei der Bw anfangen könne. Seitens der Agentur sei der Bw erklärt worden, dass die ganze Abwicklung des Schriftverkehrs und auch die Anmeldung beim AMS im Nachhinein erfolgen könnte und dies alles kein Problem wäre. Dieses Au-Pair-Mädchen sei dann etwa Anfang Oktober 2003 zur Bw gekommen. In der Folge habe die Bw das Schreiben der Agentur Family Business vom 20.10.2003 samt den Vereinbarungen erhalten. Sie habe umgehend eine entsprechende Mitteilung an das AMS gemacht. Sie habe sich genau entsprechend dem Schreiben der Agentur vom 20.10.2003 verhalten, indem es u.a. heiße, dass das Au-Pair-Mädchen ab 3.11.2003 beim AMS und der Versicherung anzumelden sei, damit alles richtig abläuft. Die Bw habe sich genau entsprechend dieser Beratung verhalten. Sie habe die Anmeldung jedenfalls vor dem 3.11.2003 an das AMS abgesendet. Im Übrigen sei die Bw davon ausgegangen, dass das Au-Pair-Mädchen bei der vorhergehenden Familie auch ordnungsgemäß angemeldet war und dass diese Genehmigung für die vorgehende Familie nach ihrem damaligen Wissensstand 6 Monate gelten würde. Sie sei daher einerseits der Ansicht gewesen, dass die Bewilligung für die vorhergehende Familie auch noch jedenfalls aufrecht wäre. Andererseits habe sie sich natürlich auf die Angaben der Agentur verlassen, welche sie ja auch genau eingehalten habe.

Die Bw sei daher überhaupt nie der Meinung gewesen, dass eine arbeitsrechtliche Problematik auftreten könnte. Sie habe nie im Sinn gehabt, das Au-Pair-Mädchen ohne Bewilligung zu beschäftigen.

Mit Schreiben vom 24.2.2004 teilte Mag. J B mit, die Familie A habe sie angerufen und den Wunsch ausgesprochen, ein Au-Pair-Mädchen so schnell wie möglich haben zu können. Da die Abwicklung der notwendigen Formalitäten einige Zeit dauert und die Familie A das Au-Pair-Mädchen zuerst kennenlernen wollte, habe B der Bw vorgeschlagen, dass die Ausländerin zuerst für ein paar Tage als Tourist zur Familie kommt, sich die Hausarbeiten ansieht und schaut, ob sie mit den Kindern zurecht kommt. Anschließend seien die Formalitäten beim AMS und der Versicherung zu erledigen. Dazu habe B der Bw alle Formulare per Post geschickt. Dass die Bw ihr Au-Pair nicht beim AMS und bei der Versicherung anmelden müsse, habe B keineswegs gesagt. Es sei darauf hinzuweisen, dass jede Familie neben dem Bewerbungsbogen auch ein Informationsblatt bekomme und in der Leistungsvereinbarung der Vermittlungsablauf genau beschrieben werde.

In der beiliegenden Kopie "Infos für Gastfamilien" ist unter "Erforderliche Formalitäten" festgehalten: "AMS Anzeigenbestätigung (damit Personen legal als Au-Pair tätig sein müssen, muss beim AMS eine Anzeigenbestätigung eingeholt werden)".

S B sagte am 9.3.2004 vor der Behörde aus, dass sie am 2.10.2003 das erste Mal fernmündlich mit Frau A gesprochen habe und ihr von dieser mitgeteilt worden sei, dass Beamte der Zollverwaltung Linz sie kontrolliert hätten und dabei festgestellt hätten, dass die Au-Pair-Kraft keine gültige Arbeitserlaubnis innehabe. Die Bw sei von B in Kenntnis gesetzt worden, dass die notwendigen Papiere von Mag. J B bereits am 26.9.2003 an die Familie A gesendet worden sei. Die Bw habe jedoch mitgeteilt, dass sie diesen Brief bzw. die Unterlagen nicht erhalten habe. Es gebe keinen Zustellnachweis, es werde jedoch jeder Brief, der seitens der Agentur abgesendet wird, datiert in ein Heft eingetragen. (Mit Schreiben vom 10.3.2004 übermittelte Fr. B der Behörde die Kopie aus dem Postheft, in welchem die abgeschickten Briefe der Agentur eingetragen sind; daraus ist ersichtlich, dass am 26.9.03 ein Schreiben an die Familie A abging.

Am 13.4.2004 gab Mag. J B vor dem Magistratischen Bezirksamt Wien und für den 10. Bezirk zeugenschaftlich einvernommen an: Die Ausländerin habe sich bereits zuvor in Österreich befunden und zwar bei einer Ärztefamilie, von der sie sich trennen habe wollen. Das Mädchen sei schließlich von der Familie buchstäblich vor die Türe gesetzt worden und sei kurzfristig nach Tschechien zurück gekehrt, habe aber noch eine gültige Aufenthaltsgenehmigung für Österreich gehabt. Die Arbeitsbewilligung habe jedoch mit dem Zeitpunkt der Abmeldung durch die Gastfamilie geendet. Daraufhin habe sich die Agentur mit Frau A verständigt, die sich bereiterklärt habe, die Ausländerin kennen zu lernen, um eventuell einen Arbeitsvertrag einzugehen. Da alles zu passen schien, sei Frau A in einem Schreiben die weitere Vorgangsweise dargelegt worden, welche sie auch eingehalten habe. Da die Arbeitsbewilligung abgelaufen war, sei Frau A mitgeteilt worden, dass die ehestmögliche Anmeldung beim AMS die wichtigste Voraussetzung für die Beschäftigung der Ausländerin sei. Missverständnisse bezüglich der zeitlichen Abwicklung könne B aber trotzdem nicht ausschließen.

Mit Schreiben vom 14. Mai 2004 nahm die Zollbehörde dahingehend Stellung, dass einem Arbeitgeber die Pflicht trifft, Vorkehrungen zu treffen, dass nicht irrtümlich Ausländer ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere Arbeiten verrichten. Für die Überprüfung bzw. Kontrolle der erforderlichen Papiere sei in erster Linie der Dienstgeber verantwortlich, nicht der Vermittler oder der Dienstnehmer. Die Schuldfrage sei somit eindeutig geklärt.

In der Stellungnahme vom 9.6.2004 ist festgehalten, dass die Aussage der Zeugin B, dass beim Telefonat vom 20.10.2003 über eine bereits erfolgte Kontrolle der Zollverwaltung gesprochen worden sei, unrichtig sei. Diese Kontrolle habe vielmehr erst am 5.3.2003 stattgefunden, was ohnehin aus dem Akt hervorgehe.

Die Zeugin B habe dezidiert ausgesagt, dass jene Vorgangsweise, die ihr im Schreiben der Agentur dargelegt wurde, auch durch die Bw eingehalten worden sei.

Die Bw habe sich auf die fachliche Kenntnis der Agentur verlassen, welche ja auch entgeltlich tätig werde. Überdies sei dieser Verein vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit autorisiert. Worin eine Fahrlässigkeit erblickt werden kann, sei unerfindlich.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, ihr sei seitens der Agentur die Ausländerin etwa einem Monat vor dem 5.11.2003 als Au-Pair-Mädchen mit sofortigem Beginn angeboten worden. Die Bw habe dies abgelehnt, da sie die Ausländerin erst kennenlernen habe wollen. Es sei vereinbart worden, dass sie zu diesem Zweck bei der Familie der Bw wohne und verköstigt werde, aber noch nicht zu den vorgesehenen Bedingungen tätig sei und auch kein Taschengeld bekomme. Da die Ausländerin sich bewährt habe, habe die Bw sie ersucht, die Agentur wegen der Formalitäten zu kontaktieren. Am 20. oder 21.10.2003 habe sie die Zusendung der entsprechenden Formulare erhalten und hierauf (jedenfalls vor dem 3.11.2003) die Ausländerin bei der Versicherung und beim AMS angemeldet. Die positive Erledigung des AMS stamme vom 4.11.2003, sie sei der Bw jedoch erst nach dem 5.11.2003 zugegangen.

Diese Darstellung der Bw blieb in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unbestritten.

Der rechtsfreundliche Vertreter der Bw führte aus, die Bw habe sich gerade mit dem Ziel der Sicherung einer rechtlich korrekten Vorgangsweise an die staatlich autorisierte Agentur gewendet. Es liege daher kein Verschulden vor.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Als unbestritten steht fest, dass die Beschäftigung der Ausländerin im vorgeworfenen Tatzeitraum - nämlich am 5.11.2003 - ohne Vorliegen der erforderlichen Anzeigebestätigung erfolgte. Diese war freilich - nach der ebenfalls unbestrittenen - Darstellung der Bw mit diesem Tag datiert, jedoch noch nicht zugestellt. Die Beschäftigung ist daher nicht nur umfangmäßig minimal, sondern auch nur insofern rechtswidrig, als sie kurze Zeit verfrüht erfolgte.

Der Bw ist im Zweifel darin zu folgen, dass sie die Information über die Vorgangsweise (mit den oben dargestellten Formulierungen) erst am 20./21.10.2003 erhielt. Fest steht, dass die Bw hierauf die Anzeige beim AMS vornahm; diese langte nach der Aktenlage am 30.11.2003 beim AMS ein.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist der Bw zu glauben, dass sie die Anleitung durch die Agentur dahingehend verstand, dass mit der "Anmeldung" der Ausländerin beim AMS (genauer: mit 3.11.2003 als dort angegebenem Laufzeitbeginn) die Beschäftigung zulässig gewesen sei.

Entscheidungswesentlich ist daher die Fragestellung, ob der Rechtsirrtum der Bw nach den Kriterien des § 5 Abs.2 VStG verschuldet und damit der Bw vorwerfbar und ihr Verhalten somit als fahrlässig einzustufen ist. Rechtsunkenntnis kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemand die Norm trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (in diesem Sinn die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Zugute zu halten ist der Bw nicht nur der gute Glaube und ihr Bemühen um rechtstreues Verhalten, sondern auch der Umstand, dass es sich gegenständlich um eine relativ komplexe Materie handelt, die überdies auf untergesetzlicher Ebene geregelt ist (§ 1 Z10 der AuslBVO bestimmt: "Vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sind ausgenommen... Ausländer zwischen 18 und 28 Jahren für eine sechs Monate dauernde Tätigkeit als Au-Pair-Kraft, sofern diese Tätigkeit von der Gastfamilie der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices zwei Wochen vor Beginn dieser Tätigkeit angezeigt wurde und die Geschäftsstelle eine Anzeigebestätigung ausgestellt hat. Die Anzeigebestätigung ist binnen zweier Wochen auszustellen, wenn die Au-Pair-Kraft erlaubt vermittelt wurde, sie in den letzten fünf Jahren insgesamt nicht länger als ein Jahr als Au-Pair-Kraft in Österreich beschäftigt war und die Gewähr gegeben ist, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt der beabsichtigten Tätigkeit dem einer Au-Pair-Tätigkeit entspricht. Nach Ablauf dieser Frist darf die Beschäftigung auch vor Ausstellung der Anzeigebestätigung aufgenommen werden. Wird die Ausstellung der Anzeigebestätigung nach Ablauf dieser Frist abgelehnt, ist die bereits begonnene Beschäftigung umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung der Ablehnung, zu beenden.").

Der Bw könnte zweierlei zum Vorwurf gemacht werden: Einerseits, dass sie sich nicht bei der zuständigen Behörde über die Rechtslage informierte und andererseits, dass sie die Information durch die Agentur missverstand.

Zwar trifft zu, dass im Allgemeinen einem Rechtsirrtum die Vorwerfbarkeit nur durch Informationseinholung bei der zuständigen Behörde genommen wird. Gegenständlich hat sich die Bw allerdings auf eine Information durch eine staatlich anerkannte und im Fachbereich tätige Agentur verlassen - schon dies kann nicht mit einer Informationseinholung bei einer x-beliebigen inkompetenten Stelle gleichgesetzt werden. Darüber hinaus hat die Bw eine Anzeige beim AMS (mithin einer kompetenten Stelle) vorgenommen. Damit war jedoch gesichert, dass eventuelle rechtliche Mängel umgehend zum Vorschein kamen und die zwischenzeitige Beschäftigung auf jeden Fall im Bagatellbereich blieb. Es kommt daher in gewissem Sinn schon die Anzeige beim AMS funktionell einer Erkundigung bei einer kompetenten Stelle nahe. Unter Beachtung dieser besonderen Umstände erscheint es vertretbar, das Verhalten der Bw (unter dem in Rede stehenden Blickwinkel) als unverschuldet einzustufen.

Zur Frage der Vorwerfbarkeit einer verfehlten Interpretation der Agentur-Information durch die Bw ist festzuhalten, dass diese Information zumindest missverständlich formuliert ist. Sie lässt tatsächlich eine Deutung zu, wonach mit den vorgeschriebenen "Anmeldungen" (genauer: ab dem dort vorgesehenen Laufzeittermin) die Aufnahme der Au-Pair-Tätigkeit zulässig ist. Auch unter diesem Blickwinkel erscheint es daher vertretbar, das Verhalten der Bw als unverschuldet zu qualifizieren.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder