Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251164/24/Lg/Pe

Linz, 06.09.2005

 

 

 

VwSen-251164/24/Lg/Pe Linz, am 6. September 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 2.6.2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des O O, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. H & Partner, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 5.10.2005, Zl. SV96-65-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass das Wort "Außenvertretungsbefugte" durch "Außenvertretungsbefugter", die Worte "diese Firma" durch "diese Gesellschaft" und die Worte "diese Ausländerin" durch "dieser Ausländer" zu ersetzen und die Worte "um 10.00 Uhr" zu streichen sind.

 

II. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz ermäßigt sich auf
10 % der neu bemessenen Geldstrafe; für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit "Außenvertretungsbefugter" der Firma E Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in K, P, gemäß § 9 VStG "strafrechtlich" zu verantworten habe, dass "diese Firma" am 17.9.2003 den jugoslawischen Staatsangehörigen H T als Arbeiter zum Dacheindecken beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend wird auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 29.9.2003 verwiesen. Bezug genommen wird ferner auf die Stellungnahme des Bw vom 17.11.2003 sowie auf die zeugenschaftlichen Einvernahmen von Rev.Insp. A H, J M-K sowie von K R.

 

Hingewiesen wird ferner auf eine Niederschrift des Finanzamtes Wels vom 17.9.2003, aus der hervorgehe, dass der Ausländer schon am 8.9.2003 für zwei Stunden und am 12.9.2003 für fünf Stunden für die Firma E tätig gewesen sei. Es habe sich die Eignung nach allgemeiner Lebenserfahrung bereits nach zwei Stunden, jedenfalls aber nach sieben Stunden feststellen lassen, weshalb das Vorbringen des Bw unglaubwürdig sei.

 

Bezug genommen wird ferner auf die abschließende Stellungnahme des Bw vom 14.9.2004.

 

2. In der Berufung wird eingewendet, der Ausländer sei der deutschen Sprache nicht mächtig. Die Angaben im handschriftlichen Protokoll des Finanzamtes Wels vom 17.9.2003 seien von einem der jeweiligen Beamten angefertigt worden. Da bei dieser vor Ort durchgeführten Einvernahme kein Dolmetscher beigezogen worden sei, sei das Ermittlungsverfahren mangelhaft und könne die Aussage nicht entsprechend gewürdigt werden. Da auf einen diesbezüglichen Beweisantrag nicht eingegangen worden sei, sei das Verfahren auch aus diesem Grund mangelhaft.

 

Es habe sich um die in der Rechtsprechung anerkannte Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten gehandelt. Für die Probearbeit sei keinerlei Entgelt vereinbart und ausbezahlt worden. Selbst wenn man annehme, dass der Ausländer schon am Montag, den 8.9.2003 und am Freitag, den 15.9.2003 kurzfristig in der Firma des Bw beschäftigt gewesen sei, so schließe dies das Vorliegen einer Probearbeit im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht aus, da die Tätigkeit des Ausländers keinesfalls regelmäßig, länger dauernd oder entgeltlich gewesen sei.

 

Zum Verschulden wird vorgebracht, dass der Bw sehr wohl über ein funktionierendes Kontrollsystem verfüge. Er habe sich bis dato immer selbst davon überzeugt, dass die erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen vor Arbeitsantritt vorgelegen seien. Im hier zu beurteilenden Fall handle es sich jedoch nur um ein Probearbeitsverhältnis im Ausmaß einen Werktages ohne Entgeltsvereinbarung. Ein Beschäftigungsverhältnis mit der Firma E GmbH könne ohne Einverständnis des Bw als Geschäftsführer nicht begründet werden, weshalb die unter Umständen stattgefundene Mitnahme des Sohnes eines Mitarbeiters auf eine Baustelle ein einmaliges menschliches verständliches Fehlverhalten eines sonst zuverlässigen Arbeitnehmers darstelle. Allfällige Mitnahmen des Ausländers auf Baustellen des Bw vor dem gegenständlichen Tattag durch den Vater des Ausländers könnten nur den Sinn gehabt haben, den Sohn auf den Probetag vorzubereiten. Der beim Bw beschäftigte Vater des Ausländers habe aber unter Umgehung der ausdrücklichen Anweisung des Bw eine betriebsfremde Person auf die Baustelle mitgebracht. Dabei handle es sich um ein einmaliges menschliches verständliches Fehlverhalten eines sonst zuverlässigen Arbeitnehmers. Die anderen Angestellten hätten es unterlassen, den Bw zu informieren. Aus all diesen Umständen könne jedoch kein Verschulden konstruiert werden.

 

Im Übrigen sei die Strafe überhöht. Selbst in der Stellungnahme des Zollamtes Wels sei lediglich eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro gefordert worden. Mildernd sei zu werten, dass die vermeintliche Übertretung des AuslBG schon über ein Jahr zurückliege. Darüber hinaus treffe den Bw an einer allfälligen Übertretung des AuslBG ein äußerst geringes Verschulden, da er in einem solchen Fall einer durchaus entschuldbaren rechtlichen Fehleinschätzung unterlegen wäre.

 

Es wird daher beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu nach § 21 Abs.1 VStG vorzugehen.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 29.9.2003 habe der Ausländer am Tattag auf einer Baustelle der E GmbH Tätigkeiten (Dacheindecken) verrichtet. Der Ausländer sei nach eigenen Angaben vom Chef (dem Bw) eingestellt worden.

 

Der Sachverhalt sei von Beamten des Finanzamtes Wels festgestellt worden.

 

Als Ausmaß der Beschäftigung wird angegeben: 8.9.2003 (zwei Stunden), 12.9.2003 (fünf Stunden), 17.9.2003 (drei Stunden).

 

Der Anzeige liegt eine Meldung des GP Lambach vom 17.9.2003 bei, wonach FOI R des Finanzamtes Wels im Zuge einer Kontrolle die Beschäftigung des Ausländers am 17.9.2003 beobachtet habe. Die weiteren Erhebungen hätten die Beamten Rev.Insp. A und Rev.Insp. H durchgeführt.

 

In einer Niederschrift auf einem Vordruck des Finanzamtes Wels vom 17.9.2003 ist angegeben, dass der Ausländer bei Arbeiten, Schwarzdeckerei, auf der gegenständlichen Baustelle angetroffen worden sei. Er habe angegeben, über Auftrag der Firma E GmbH mit einem Arbeitskollegen A S auf die Baustelle entsandt worden zu sein. Seitens der Firma E sei der Ausländer durch O (den Chef) dem A S beigestellt worden. "Laut Angabe" sei er erstmals am 8.9.2003 für zwei Stunden und am 12.9.2003 vormittags für die Firma E GmbH tätig gewesen. In der laufenden Woche sei er seit heute, 17.9.2003, 7.00 Uhr mit Arbeiten beschäftigt.

 

Eine Entlohnung sei bisher nicht vereinbart worden (Probezeit).

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert nahm der Bw mit Schreiben vom 7.11.2003 dahingehend Stellung, es sei der Vater des Ausländers damals ordnungsgemäß im Betrieb beschäftigt gewesen. Dieser sei an den Bw mit der Bitte herangetreten, dass sein Sohn im Betrieb ein paar Schnupperstunden nehmen könne. Daher sei der Ausländer am 17.9.2003 auf die Baustelle mitgenommen worden. Es handle sich dabei um eine sehr einfache kleine Baustelle, bei welcher der Ausländer dem S A, einem Arbeiter der Firma E GmbH, zur Seite gestellt worden sei, um dessen Arbeiten zu beobachten. Keinesfalls sei jedoch eine Entlohnung des Ausländers vereinbart gewesen. Es handle sich allenfalls um eine Probearbeit, bei welcher die grundsätzliche Eignung des Ausländers für Dachdeckerarbeiten einerseits für diesen selbst, aber andererseits auch für die Firma E eruiert werden sollte. Der Ausländer habe keinerlei Arbeiten für die Firma E GmbH durchgeführt, es habe keine Arbeitsverpflichtung bestanden, wie auch für die Firma E GmbH keinerlei Entgeltsverpflichtung bestanden habe.

 

Rev.Insp. H (GPK Lambach) gab laut Niederschrift vom 5.2.2004 zeugenschaftlich einvernommen an, zum Zeitpunkt seines Eintreffens habe der Ausländer wegen der bereits zuvor durch Beamte des Finanzamtes Wels vorgenommenen Kontrolle, keine Tätigkeit mehr ausgeübt. Die der Anzeige des GPK Lambach zugrunde liegenden Angaben habe der Zeuge von den Finanzbeamten erhalten. Er selbst habe keine direkten Feststellungen hinsichtlich der angeblichen Beschäftigung machen können.

 

J M-K gab am 1.4.2004 zeugenschaftlich zu Protokoll, er habe den gegenständlichen Ausländer bei Arbeiten betreten, die eindeutig dem Auftragsbereich der Firma E GmbH zuzurechnen gewesen seien. Die Behauptung des Beschuldigten, der Ausländer habe keinerlei Arbeiten für die Firma E GmbH durchgeführt, könne daher nicht bestätigt werden.

 

K Rr gab am 1.4.2004 zeugenschaftlich zu Protokoll, er habe den gegenständlichen Ausländer bei Arbeiten beobachtet, die eindeutig dem Auftragsbereich der Firma E GmbH zuzurechnen gewesen seien. Er habe blaue Arbeitkleidung getragen und habe sich auf dem Dach befunden. Die Behauptung des Bw, der Ausländer habe keine Arbeiten für die Firma E GmbH durchgeführt, könne daher nicht bestätigt werden.

 

In der Stellungnahme des Zollamtes Wels vom 17.5.2004 findet sich die Meinung, die Eignung lasse sich nach allgemeiner Lebenserfahrung bereits nach zwei Stunden, jedenfalls jedoch bereits nach sieben Stunden feststellen.

 

Weiters befindet sich die Stellungnahme des Bw vom 28.9.2004 im Akt. Dort ist nochmals festgehalten, dass die Kategorie der (unentgeltlichen) Probearbeit durch den VwGH anerkannt ist. Es sei nicht in Abrede gestellt worden, dass der Ausländer auf die Baustelle mitgenommen worden sei und er sich auf das Dach begeben habe. Probearbeit bringe es nun einmal mit sich, dass der jeweils Betroffene auch Arbeitstätigkeit verrichte, wozu auch die Verwendung von Arbeitskleidung zähle.

 

Die vom Zollamt Wels ins Treffen geführten Beschäftigungen am 8.9.2003 und am 12.9.2003 seien dem Bw nicht bekannt gewesen. Zum damaligen Zeitpunkt sei der Vater des Bw bei der Firma E GmbH beschäftigt gewesen. Es sei durchaus möglich, dass dieser, ohne den Bw zu informieren, einfach seinen Sohn zweimal zur Baustelle mitgenommen habe. Jedenfalls sei der Bw "erst vor dem 17.9.2004" von der Existenz des Ausländers informiert worden. Der Bw habe dem Vater des Ausländers insofern entgegenkommen wollen, als er einer kurzfristigen probeweisen Beobachtung der Fähigkeiten des Ausländers offen gegenübergestanden sei. Dies sei mit Wissen des Bw am 17.9.2004 erfolgt. Weder sei von einer Arbeitsverpflichtung noch von einer Entgeltlichkeit dieser Beschäftigung die Rede gewesen, wie dies auch der Ausländer offenbar gegenüber den Mitarbeitern der Zollverwaltung am 17.9.2003 angegeben habe.

 

Auffällig sei darüber hinaus, dass die angebliche zweimalige vorherige Beschäftigung des Ausländers an einem Montag (8.9.2003) und an einem Freitag (12.9.2003) erfolgt sein soll. Der tatsächliche Einsatz am 17.9.2003 habe am darauffolgenden Mittwoch stattgefunden. Aus dieser Chronologie ergebe sich eindeutig, dass keine kontinuierliche und regelmäßige Beschäftigung des Ausländers vorgelegen sei; jedenfalls keine im Sinne des AuslBG.

 

Es sei darauf hinzuweisen, dass der Ausländer jugoslawischer Staatsbürger sei und der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen sei. Die Angaben, welche sich in dem handschriftlichen Protokoll des Finanzamtes Wels vom 17.9.2003 finden, seien von einem der erhebenden Beamten angefertigt worden.

 

Ob diese Angaben vom Ausländer stammen, ziehe der Bw nachhaltig in Zweifel, da dieser keinesfalls die deutsche Sprache sprechen oder lesen habe können.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Meldungsleger aus, der Ausländer sei bei Dacharbeiten angetroffen worden. Der Ausländer sei mehrmals zum Firmenwagen gegangen, um Dachpappe zu holen und auf das Dach zu tragen. Die Arbeit sei ca. 20 Minuten lang beobachtet worden. Der Ausländer habe im Beisein eines Arbeitskollegen als Dolmetscher bekanntgegeben, er habe am Betretungstag "voll" gearbeitet. An zwei Tagen zuvor sei er zum "Schnuppern" auf der Baustelle gewesen. Eine Entlohnung sei noch nicht vereinbart gewesen. Der Zeuge glaubte sich zu erinnern, der Ausländer habe auf die Frage, wer ihn auf die Baustelle geschickt habe, sinngemäß gesagt, dass "das irgendwie über seinen Vater lief". Dazu, wer den Ausländer zur früheren Probearbeit geschickt hatte, habe sich der Ausländer nicht geäußert.

 

Der Ausländer sagte aus, er habe am Betretungstag zum ersten Mal auf einer Baustelle des Bw probegearbeitet. Auf Vorhalt der gegenteiligen Aussage gegenüber Kontrollbeamten sagte der Ausländer, er habe als Asylwerber Angst gehabt. Diese Aussage wiederholte der Zeuge nach Vorhalt, dass sein Arbeitskollege S als Dolmetscher fungiert habe, was seinem Argument mangelnder Deutschkenntnisse entgegenstehe. Den Hinweis auf eine Angstsituation wiederholte der Zeuge noch ein weiteres Mal. Um Asyl habe er angesucht, weil er bei seinem Vater in Österreich sein wolle.

 

Auf die Baustelle habe ihn S mitgenommen, zu S sei er von seinem Vater geschickt worden. Sein Vater habe mit dem Bw gesprochen, welcher seine Zustimmung zur Probearbeit gegeben habe.

 

Der Zeuge habe fleißig mitgearbeitet, um die Probe zu bestehen. Es sei nur eine Probearbeit für weniger Stunden ins Auge gefasst gewesen.

 

Ob ihm für diese Arbeit Geld zugestanden wäre, wisse er nicht. Es sei nicht darüber gesprochen worden und der Zeuge habe sich darüber keine Gedanken gemacht.

 

Der Vater des Ausländers sagte aus, er habe den Bw gefragt, ob er seinen Sohn beschäftigen könne. Der Bw habe daraufhin gesagt, der Sohn müsse eine Probearbeit absolvieren. Es sei nur an einem Probearbeitstag gedacht gewesen und an diesem Tag sei der Sohn "erwischt" worden. Ob seitens seines Sohnes eine Entlohungserwartung bestanden habe, wisse der Zeuge nicht.

 

S A sagte aus, er habe (am betreffenden Tag) in der Früh einen Mann gebraucht. In der Firma sei ihm gesagt worden, er solle den gegenständlichen Ausländer mitnehmen; dieser "sei in der Probezeit". Ob damit nur ein Probetag gemeint war oder ein darüber hinausgehender Zeitraum, könne der Zeuge nicht sagen. Der Ausländer sollte auf seine Eignung getestet werden. Am betreffenden Tag sei die Schwarzdeckung zu machen gewesen. Der Zeuge bestätigte, gegenüber den Kontrollorganen, beim Übersetzen der Aussage des Ausländers geholfen zu haben. Er habe versucht, das, was ihm der Ausländer gesagt habe, korrekt auf deutsch wiederzugeben.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zunächst steht fest, dass der Ausländer am vorgeworfenen Tattag Arbeitstätigkeiten für den Bw verrichtet hat. Dies wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht nur vom Meldungsleger bezeugt, sondern auch vom Ausländer bestätigt. Auszugehen ist ferner davon, dass diese Arbeitstätigkeit Probecharakter hatte: Zwar haben sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Ausländer schon am vorangegangenen Tagen die Probe absolviert haben könnte, im Zweifel wird jedoch der Darlegung des Bw gefolgt, wonach der vorgeworfene Tattag der Probearbeit gewidmet war. Überdies ist anzunehmen, dass diese Probearbeit mit Billigung des Bw erfolgte; dies ergibt sich nicht nur aus der (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung unwidersprochen) gebliebenen Aussage des Vaters des Ausländers und des Ausländers selbst sondern auch aus der Berufung, wo ausdrücklich von Probearbeit als Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten die Rede ist. Schließlich ist im Einklang mit der diesbezüglichen glaubwürdigen Darstellung des Ausländers vom Fehlen einer Entgeltsvereinbarung auszugehen, und zwar in dem Sinne, dass über ein Entgelt weder positiv noch negativ eine Vereinbarung getroffen wurde.

 

Fraglich ist, ob diese Probearbeit als Beschäftigung im Sinne des AuslBG einzustufen ist.

 

Mit dem Begriff der Probearbeit hat sich der VwGH vor allem im Erkenntnis vom 1.10.1997, Zl. 96/09/0036 auseinandergesetzt. Dort hat der VwGH ausgesprochen, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht allein aus dem Umstand der Chance auf fixe Beschäftigung abzuleiten ist. In seiner solchen Situation dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal der Beschäftigung im Sinne des AuslGB ist, wobei sich der Anspruch allenfalls (bei fehlender Vereinbarung) aus gesetzlichen Vorschriften ergeben kann. Im Falle der Unentgeltlichkeitsvereinbarung fehle es an der Voraussetzung der persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit. Die unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten unterliege nicht den Bestimmungen des AuslBG (unter Hinweis auf VwGH 26.6.1991, Zl. 91/09/0038 und 91/09/0039, wonach dem Beschwerdevorbringen, eine bloß probeweise Beschäftigung für einige Stunden unterliege nicht den Bestimmungen des AuslBG, zu folgen wäre, wenn es sich lediglich um eine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses gehandelt hätte; zur Maßgeblichkeit der Unentgeltlichkeit vgl. ferner VwGH 26.11.1992, Zl. 92/09/0193 und 17.10.1991, Zl. 98/09/0009).

 

Gegenständlich hat der Ausländer die Arbeitsleistungen nicht nur im Sinne der Chance auf künftige Beschäftigung abhängig erbracht sondern auch unter arbeitnehmertypischen Begleitumständen; letztes geht ua daraus hervor, dass S A "einen Mann gebraucht" habe, worauf ihm in der Firma gesagt worden sei, er solle den gegenständlichen Ausländer "mitnehmen" und der Ausländer auch die - wie sich aus dem Sachzusammenhang ergibt - angeordneten Tätigkeiten (wie das Verbringen von Dachpappe vom Firmenfahrzeug auf das Dach) durchgeführt hatte. Unter diesen Umständen kommt der Entgeltlichkeit entscheidende Bedeutung zu.

 

Im Zusammenhang mit der Frage der Entgeltlichkeit ist, wie die zitierte Rechtsprechung des VwGH zeigt, eine vertragliche Vereinbarung nicht zwingend erforderlich; es genügt vielmehr, dass sich die Entgeltlichkeit aus gesetzlichen Vorschriften ergibt. Für die Beurteilung der Entgeltlichkeit bei fehlender Entgeltsvereinbarung ist § 1152 ABGB maßgeblich, wonach im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Demnach ist bei Fehlen einer Entgeltsvereinbarung Unentgeltlichkeit nicht zu vermuten, sondern diese muss erwiesener Maßen mit dem Ausländer vereinbart worden sein (vgl. VwGH 17.11.2004, 2004/09/0019; vgl. etwa auch VwGH 15.12.2004, Zl. 2003/09/0078, wonach im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VwGH festgehalten ist, dass auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse dem AuslBG unterworfen sind und der VwGH es als relevant erachtet, dass eine ausdrückliche Unentgeltlichkeitsvereinbarung fehlte; vgl. auch die Erkenntnisse des VwGH, in denen pointiert zum Ausdruck gebracht wird, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen Unentgeltlichkeitsvereinbarung es nicht schadet, wenn eine Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des Entgelts unterblieben ist, da diesfalls die Zweifelsregel des § 1152 ABGB eingreift - vgl. etwa VwGH 24.3.2004, Zl. 2001/09/0163, 25.2.2004, Zl. 2001/09/0123, 21.1.2004, Zl. 2001/09/0228, 20.11.2003, Zl. 2003/09/0140, 24.4.2003, Zl. 2000/09/0037 und Zl. 2000/09/0132, 18.12.2001, Zl. 99/09/0154).

 

Schon unter diesem Blickwinkel ist das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung zu bejahen. Zudem darf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG nicht außer Acht gelassen werden, wonach dann, wenn ein Ausländer auf einer auswärtigen Betriebsfremden im Allgemeinen nicht zugänglichen Arbeitsstelle eines Unternehmens angetroffen wird, das Vorliegen einer unberechtigten Beschäftigung anzunehmen ist, wenn nicht glaubhaft gemacht wird, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Zur Widerlegung dieser Vermutung wäre es dem Bw oblegen, glaubhaft zu machen (vgl. VwGH 15.9.2004, Zl. 2002/09/0115), dass eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung getroffen wurde. Dies ist dem Bw jedoch nicht gelungen. Wie bemerkt, ist gegenständlich davon auszugehen, dass über die Frage der Entgeltlichkeit weder ausdrücklich noch konkludent eine Vereinbarung getroffen wurde.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und (da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind) auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Zum Verschulden des Bw ist festzuhalten, dass er der Probearbeit des Ausländers zugestimmt hatte und es ihm daher oblegen wäre, sich über die rechtlichen Voraussetzungen einer legalen Ausländerbeschäftigung bzw. die Folgen des Fehlens einer Unentgeltlichkeitsvereinbarung ausreichend zu informieren.

 

Insoweit die Berufung das Bestehen eines Kontrollsystems bzw. die Einmaligkeit einer Fehlleistung eines verlässlichen Mitarbeiters geltend macht, kann sich dies bei Zugrundelegung des erwiesenen Sachverhalts sachlogisch konsistent allenfalls auf vorangehende Probearbeitstage beziehen, die jedoch im vorliegenden Erkenntnis (im Gegensatz zum angefochtenen Straferkenntnis) nicht zur Begründung herangezogen wurden; für den vorgeworfenen Tattag steht jedoch fest, dass der Bw der Probearbeit zugestimmt hatte, obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen für eine legale Beschäftigung nach dem AuslBG nicht gegeben waren, sodass das Vorliegen eines Kontrollsystems bzw. die Erstmaligkeit der Fehlleistung eines verlässlichen Mitarbeiters (gemeint: des Vaters des Ausländers) sinnvoller Weise nicht eingewendet werden kann.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist von einer kurzfristigen Beschäftigung und Fahrlässigkeit des Bw auszugehen. Mildernd wirken die Unbescholtenheit des Bw (diese ist im angefochtenen Straferkenntnis ausdrücklich festgehalten; mit Erkenntnis vom 16.2.2004, Zl. VwSen-251084 des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich wurde der Bw vom Vorwurf eines Verstoßes gegen das AuslBG in dubio pro reo freigesprochen) und sein geständiges Verhalten in wesentlichen Punkten. Dem steht kein Erschwerungsgrund gegenüber (bei einer auf § 1152 ABGB gestützten Bestrafung kommt der Erschwerungsgrund des § 28 Abs.5 AuslBG nicht zum Tragen). Es erscheint daher vertretbar, unter Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG) die Strafe auf das im Spruch verhängte Maß herabzusetzen. Die Tat bleibt jedoch keineswegs soweit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte: Der in der Auffassung, dass eine Probearbeit ohne Vereinbarung über ein Entgelt keine Beschäftigung iSd AuslBG darstelle, gelegene Rechtsirrtum begründet bei einem (zumal in einer Branche, in der die Beschäftigung von Ausländern nicht selten vorkommt) unternehmerisch Tätigen kein geringfügiges Verschulden iSd § 21 Abs.1 VStG.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. R e i c h e n b e r g e r

 

 

 

 

 

 

 

 

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