VwSen-251165/22/Lg/Hu

Linz, 15.06.2005

 VwSen-251165/22/Lg/Hu Linz, am 15. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 3. Juni 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der M K, L-S-G, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 13. Oktober 2004, Zl. SV96-35-2003, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahin zu korrigieren, dass es anstelle von "den kroatischen Staatsangehörigen" heißen muss: "die kroatische Staatsangehörige" und statt "als Kellner": "als Kellnerin".

 

2. Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil sie als persönlich haftende Gesellschafterin und somit Außenvertretungsbefugte der Firma K KEG (Lokal "C"), W, E, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Firma als Arbeitgeber am 30.4.2003 "den kroatischen Staatsangehörigen" A H als Kellner im angeführten Lokal beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung wird auf die Anzeige der Zollverwaltung vom 2.6.2003 sowie auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.6.2003 Bezug genommen. Da sich die Bw nicht gerechtfertigt habe, stütze sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Angaben der Anzeige. Demnach sei am 30.4.2003 im Zuge einer Kontrolle durch Beamte des Gendarmeriepostens E die gegenständliche Ausländerin im genannten Lokal beim Bedienen von Gästen angetroffen worden. In diesem Zusammenhang wird auf die Regelung des § 28 Abs.7 AuslBG hingewiesen. Bei der Bemessung der Strafhöhe wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinem Vermögen sowie keinen Sorgepflichten ausgegangen.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, die Ausländerin habe der Bw nur ein bis zwei Stunden geholfen, während diese einkaufen gewesen sei. Dafür habe sie nicht Geld bekommen, weil sie die Freundin der Bw sei. Die Ausländerin habe eine Arbeitserlaubnis und arbeite in einem Frisiersalon in E. Die Ausländerin habe damals gesagt, dass sie bei der Bw nur ein bis zwei Stunden geholfen hätte.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Die Anzeige der Zollverwaltung vom 2.6.2003 verweist auf die beiliegende Meldung des Gendarmeriepostens E. Dort ist festgehalten, dass, außer am hier gegenständlichen Betretungstag, am 19.4.2003, am 21.4.2003 und am 2.5.2003 im gegenständlichen Lokal Kontrollen "wegen Schwarzarbeit" stattgefunden hätten. In allen Fällen seien einzelne Kellner (gegenständlich: eine Kellnerin) angetroffen worden, ohne dass E J im Lokal gewesen sei. Bei den Kontrollen seien zwei bis acht Gäste im Lokal gewesen.

Am 21.4.2003 sei J zum Gendarmerieposten gekommen und habe RI M K in einem "Vieraugengespräch" mitgeteilt, dass er ein wichtiger Informant für Kriminalbeamte sei und dass die Beamten durch solche Kontrollen seine Existenz zerstören würden.

Bei Kontrollen am 12.5., 13.5. und 14.5. sei das Lokal geschlossen gewesen. Laut E J habe er das Lokal zugesperrt.

Am 21.4.2003 sei J von RI M K mitgeteilt worden, dass die Kellner in seinem Lokal ab nun öfter überprüft würden, da der Verdacht auf "Schwarzarbeit" bestehe.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat für den 28.4.2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung in dieser Sache anberaumt. Auf telefonisches Ersuchen des sich als Gatte der Bw vorstellenden E J wurde die öffentliche mündliche Verhandlung auf den 3.6.2005 verlegt. Zu diesem Termin wurde die Bw ebenfalls ordnungsgemäß (insbesondere unter Hinweis auf die Säumnisfolgen) geladen (Schreiben vom 26.4.2005, behoben am 29.4.2005), sie erschien jedoch nicht.

Der ebenfalls geladene Meldungsleger bat aus terminlichen Gründen von seiner Ladung abzusehen. Mit Schreiben vom 15.4.2005 gab er bekannt, dass die Ausländerin allein im Lokal bedient habe. An weitere Details der Betretung der Ausländerin vermöge er sich nicht mehr zu erinnern.

Die Ausländerin konnte mangels Bekanntseins einer aktuellen Ladungsadresse nicht geladen werden. J hatte telefonisch bekannt gegeben, sie halte sich in Bosnien auf. Er würde versuchen, sie für den neuen Verhandlungstermin stellig zu machen, was jedoch offensichtlich nicht geschah bzw. erfolgreich war.

Der erschienene Vertreter der Zollbehörde ersuchte um Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Im gegenständlichen Fall steht unbestritten fest, dass die Ausländerin Kellnertätigkeiten verrichtet hatte. Die Bw machte sinngemäß einen (definitionsgemäß unentgeltlichen) Freundschaftsdienst geltend.

Dem ist entgegen zu halten, dass die Ausländerin alleine im Lokal Kellnertätigkeiten verrichtete, was im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG die - widerlegliche - Vermutung einer Beschäftigung begründet, wobei auch auf die Regelung des § 1152 ABGB über die grundsätzliche Entgeltlichkeit von Arbeitsleistungen hinzuweisen ist. Es wäre an der Bw gelegen, den Freundschaftsdienst glaubhaft zu machen. Dies ist jedoch nicht gelungen: Die bloße Behauptung der Unentgeltlichkeit und des Vorliegens einer Freundschaft genügt nicht. Vielmehr wären nähere Umstände glaubwürdig darzulegen gewesen, die die Behauptung eines Freundschaftsdienstes plausibel erscheinen lassen. Die Behauptung, dass die Ausländerin anlässlich der Kontrolle eine kurze Aushilfe bekannt gegeben bzw. die Behauptung, sie habe in einem (nicht näher genannten) Frisiersalon in E gearbeitet, genügt dafür nicht. (Wie eine amtswegige Rückfrage beim AMS durch das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats ergab, lagen für die Ausländerin keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere - auch nicht für einen Frisiersalon - vor.)

Da auch die Bemessung der Strafhöhe im angefochtenen Straferkenntnis zu bemängeln ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder