Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251176/23/Lg/Hu

Linz, 01.12.2005

 

 

 

VwSen-251176/23/Lg/Hu Linz, am 1. Dezember 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 20. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Y M, K, E, vertreten durch R R, G.P.U. B-, B- und T, Zweigstelle S, S, L.-W-S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 16. November 2004, Zl. SV96-2-2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.200 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber der Pizzeria "R", K, E, gemäß § 9 strafrechtlich zu verantworten habe, dass er als Arbeitgeber am 12.1.2004 um 12.30 Uhr in der genannten Pizzeria den syrischen Staatsangehörigen I N, als Küchengehilfen für Essen, Trinken und Unterkunft, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 19.1.2004, die Rechtfertigung des Bw vom 24.2.2004, eine Stellungnahme des Hauptzollamtes Linz vom 25.2.2004, eine weitere Stellungnahme des Bw, eine weitere Stellungnahme der Zollverwaltung und eine abschließende Stellungnahme des Bw vom 3.6.2004.

 

Zum Sachverhalt wird darauf hingewiesen, dass der Bw anlässlich seiner Erstbefragung am 12.1.2004 ausgesagt habe, der Ausländer sei in der Pizzeria als Aushilfe in der Küche beschäftigt. Für die Arbeit bekomme er Essen und Trinken, jedoch keine Entlohnung. Er sei beim Bw zu Besuch. Diese niederschriftlichen Angaben in der Anzeige seien von den Meldungslegern anlässlich der Stellungnahmen vom 8.3.2004 und 14.5.2004 bestätigt worden. Der Tatvorwurf sei damit erwiesen.

 

Die Behörde stellt sich die Frage, wie der Bw darauf komme, dass der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle hinter der Bar gestanden sei, laute doch der Tatvorwurf, dass der Ausländer "mit dem Abwasch" beschäftigt gewesen sei, was bereits aus der Aufforderung zur Rechtfertigung hervorgehe. Dies vermittle den Eindruck, dass sich der Bw bei seiner Aussage am 24.2.2004 "gar nicht richtig mit dem Tatvorwurf auseinander gesetzt" habe "bzw. gar nicht recht" gewusst habe, "wie der Tatvorwurf im Konkreten lautet". Die Behörde habe den Eindruck, dass der Bw von vornherein in die Richtung argumentieren habe wollen, weil der Ausländer der Neffe der Frau des Bw sei, sei es absurd, von einer Beschäftigung auszugehen. Für die Behörde sei es jedoch nicht nachvollziehbar, warum der Ausländer, der angeblich nur zu Gast beim Bw gewesen sei, "den Abwasch machte". Letztlich bleibe wohl seitens des Bw nur, auch dies zu bestreiten. Aus den angeführten Gründen müsse davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Rechtfertigungsangaben um reine Schutzbehauptungen handle. Dem gegenüber sei an der Richtigkeit der Angaben der unter Wahrheitspflicht stehenden Meldungsleger nicht zu zweifeln.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, durch den Sozialversicherungsprüfer A A sei zum gegenständlichen Sachverhalt eine Erhebung durchgeführt worden. Die OÖGKK habe kein Dienstverhältnis feststellen können. Somit handle es sich um keine illegale Ausländerbeschäftigung im Sinne des AuslBG.

 

Zur Tatzeit sei der Bruder des Bw, K M in K in Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für den gegenständlichen Ausländer gewesen. Beim Bw sei er lediglich zu Besuch gewesen. Dies unter Hinweis auf den beiliegenden Aktenvermerk.

 

Im beiliegenden Aktenvermerk des A A, Sozialversicherungsprüfer, zur Erhebung vom 3.11.2004 ist festgehalten, dass der Ausländer zum gegebenen Zeitpunkt mit gültiger Arbeitserlaubnis beim Bruder des Bw M K in K als Küchenhilfe mit 20 Wochenstunden beschäftigt gewesen sei. Der Ausländer sei zum fraglichen Zeitpunkt lediglich als Besucher im Lokal des Bw gewesen. Dies sei auch nach telefonischer Rückfrage mit "Hr. M" bestätigt worden. Ein Berufungsverfahren gegen die auferlegte Strafe durch die BH Linz-Land sei noch nicht abgeschlossen. Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht habe für den Ausländer ein Dienstverhältnis nicht festgestellt werden können. Es habe auch keinerlei Zahlungsfluss für den besagten Tag gegeben. Der nachgewiesene Tagesumsatz betrage durchschnittlich Euro 150. Der Bw - selbst Pizzakoch - führe das Lokal gemeinsam mit seiner Frau (ehel. Beistandspflicht - kein DV) und zwei weiteren Hilfskräften, welche teilzeitbeschäftigt seien.

 

3. Dem Akt liegt die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 19. Jänner 2004 bei. Laut beiliegendem Aktenvermerk wurde der Ausländer bei der Kontrolle am 12.1.2004 um 12.30 Uhr beim Eintreffen der Beamten in der Küche des Lokals beim Abwaschen betreten. Er sei mit einer roten Kochschürze bekleidet gewesen. Er habe eine Beschäftigungsbewilligung für die Firma L-A R GmbH, M, K, vom 11.4.2003 bis 10.4.2004.

 

Im Personenblatt (für die Sprachen deutsch, serbokroatisch, tschechisch und polnisch) ist unter der Rubrik "Ich arbeite derzeit für Firma" eingetragen: "Y M, K, E". Unter "Beschäftigt als" ist eingetragen: "Helfer Küche". Unter der Rubrik "Beschäftigt seit" ist eingetragen: "12.01.04.". Die Rubrik "Lohn" ist freigelassen, die Rubrik "Essen/Trinken" ist angekreuzt. In der Rubrik "Mein Chef hier heißt" ist eingetragen: "Y M". Als "Beobachtete Tätigkeit" ist (vermutlich von einem Beamten) eingetragen: "Küchenarbeiten (Abwäsche)".

 

Der Bw habe niederschriftlich angegeben, er habe den Ausländer heute in seinem Lokal als Aushilfe (Pizzakoch) in der Küche. Für die Arbeit bekomme er Essen, Trinken und Unterkunft, jedoch keine Entlohnung. Er sei beim Bw auf Besuch. Diese Niederschrift ist unterschrieben.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung gab der Bw am 24.2.2004 zu Protokoll, es sei nicht richtig, dass er den Ausländer beschäftigt habe. Dieser sei vielmehr der Neffe der Frau des Bw und zu Besuch gewesen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe sich der Ausländer nur deswegen hinter der Bar aufgehalten, weil er sich mit dem Bw unterhalten habe. Zur niederschriftlichen Aussage vom 12.1.2004 in der Pizzeria R gab der Bw an, er habe die Schrift des Beamten der Zollverwaltung nicht lesen können. Der Bw habe lediglich verlangt, dass der Beamte dazuschreibt, dass der Ausländer zu Besuch gewesen sei. Der Bw habe keine Ahnung, dass er sich mit dieser Unterschrift belaste.

 

Am 22.3.2004 nahm der Bw dahingehend Stellung, der Ausländer, der Neffe der Gattin des Bw, sei seit 1.9.2003 bei der Firma M K in K beschäftigt und ebendort wohnhaft. Eine Arbeitsbewilligung für diesen Arbeitsplatz sei bis 10.4.2004 ausgestellt. Die Anschuldigung, dass der Ausländer beim Bw als Küchenhilfe tätig gewesen sei, entspreche nicht den Tatsachen, selbst dann nicht, wenn er sich im Barbereich aufgehalten habe, da er lediglich als Verwandtschaftsbesuch bei seiner Tante an seinem arbeitsfreien Tag anwesend gewesen sei. Außerdem habe sich der Ausländer zum genannten Zeitpunkt (12.30 Uhr) mit dem Bw persönlich unterhalten und weder Abwasch noch eine andere gastgewerbliche Tätigkeit ausgeübt. Was die Verabreichung von Essen und Trinken betreffe, gehe der Bw davon aus, dass es sich dabei nur um eine familiäre Einladung gehandelt habe. Eine Übernächtigung habe der Bw angeboten, da der Ausländer keinen Führerschein besitze und das öffentliche Verkehrsmittel benutzen müsste. Es könne sich um keine Beschäftigung handeln.

 

Zur Unterschrift unter das Protokoll teile der Bw mit, dass ihn der Beamte zu dieser insofern scharf angehalten habe, bei Nichtleistung die Polizei anzurufen.

 

Es handle sich im gegenständlichen Fall nicht einmal um eine kurzfristige Beschäftigung, sondern lediglich um einen familiären Besuch.

 

In einer weiteren Stellungnahme vom 3.6.2004 äußerte sich der Bw überrascht, dass in der Stellungnahme der Zollverwaltung der Ausländer plötzlich in der Küche des Lokals mit dem Abwaschen beschäftigt gewesen sein und nicht, wie vorher behauptet, in der Bar des Lokals. Der Ausländer habe sich mit dem Bw im Barbereich aufgehalten und unterhalten. Die Tätigkeit des Abwaschens von Geschirr habe er nicht ausgeübt. Der Bw beschäftige nie mehr als zwei Mitarbeiter gleichzeitig und habe ein Dienstverhältnis mit dem Ausländer nie eingegangen, da der Ausländer nach wie vor in K beschäftigt sei.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, zum Zeitpunkt der Kontrolle habe sich die ganze Familie im Lokal aufgehalten, so auch der gegenständliche Ausländer, der der Neffe der Ehefrau des Bw sei. Dies in der Nähe bzw. hinter der Bar. Man habe sich unterhalten. Gäste seien nicht anwesend gewesen und auch nicht während der gesamten Kontrolle in der Dauer von ca. einer halben Stunde erschienen. Kochvorbereitungen habe es keine gegeben, mit Ausnahme eines vom Bw vorbereiteten Pizzateiges. Das Geschirr werde im Geschirrspüler in der Küche gewaschen. Im Barbereich befinde sich lediglich ein Waschbecken für die Bar. In der Nähe dieses Waschbeckens sei der Ausländer beim Eintreffen der Kontrollorgane gestanden. Die Kontrollorgane hätten sofort bei Erscheinen dem Ausländer auf den Kopf zugesagt, er würde hier arbeiten; es sei aber nicht nachvollziehbar, was der Ausländer in diesem Waschbecken gewaschen haben sollte.

 

Der Ausländer habe damals beim Bruder des Bw, der auch eine Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer besessen habe, gearbeitet. Der Ausländer sei auf Besuch gekommen und habe auch übernachtet. Der Bw habe dem Kontrollorgan ausdrücklich gesagt, dass es sich um seinen Neffen handle, der bei ihm auf Besuch sei und die Niederschrift dieser Aussage zur Bedingung für seine Unterschrift unter das Protokoll gemacht. Den restlichen Text der Niederschrift habe er bei der Verlesung nicht genau verstanden bzw. habe er die (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung detailliert vorgehaltenen) Aussagen so nicht gemacht.

 

Die Niederschrift mit dem Ausländer habe ein anderes Kontrollorgan gemacht.

 

Der gegenständliche Ausländer sagte aus, der Bw sei der Ehemann seiner Tante. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei er bei seiner Tante auf Besuch gewesen und hätte auch dort übernachtet. Bei Eintreffen der Kontrollorgane sei er neben dem Waschbecken hinter der Bar gestanden. Gewaschen habe er nichts. Er habe auch keine Schürze umgehabt. Auch wenn Gäste gekommen wären, hätte er nichts gearbeitet.

 

Der Zeuge habe das Personenblatt nicht verstanden. Er habe damals nur sehr schlecht deutsch gekonnt. Ein Kontrollorgan habe ihm gesagt, was er hinschreiben solle. Er habe zum Ausdruck bringen wollen, dass er auf Besuch sei, nicht, dass er beim Bw arbeite.

 

Das Kontrollorgan S sagte aus, der Ausländer habe "Teller, Gläser, was halt so anfällt" abgewaschen. Die Abwaschtätigkeit habe im Barbereich stattgefunden, der Zeuge sei sich aber nicht mehr sicher. Er glaube, dass der Ausländer mit einer roten Schürze bekleidet gewesen sei. Eine Kochtätigkeit habe zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht stattgefunden. Daran, ob Gäste im Lokal waren, könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern.

 

Es sei auch der Bw und dessen Frau anwesend gewesen. Ob sich die drei genannten Personen unterhalten hatten, wisse der Bw nicht mehr. An konkrete Tätigkeiten des Bw und seiner Gattin könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Auch wisse der Zeuge nicht mehr, ob der Bw nähere Angaben gemacht habe, als was der Ausländer aushelfe. Jedenfalls habe der Bw gesagt, der Ausländer würde keine Entlohnung bekommen, da er auf Besuch hier sei. Der Zeuge glaube auch, dass der Bw auf das Verwandtschaftsverhältnis hingewiesen habe.

 

Der Zeuge habe die Niederschrift mit dem Bw aufgenommen. Der Zeuge habe dem Bw die Niederschrift vorgelesen, dann habe dieser unterschrieben.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im Hinblick auf die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG erscheint relevant, dass nicht als gesichert gelten kann, dass der Ausländer bei einer Arbeitstätigkeit angetroffen wurde. Diesbezüglich stehen einander die Aussagen des Ausländers und des Bw einerseits und jene des Kontrollorgans andererseits einander gegenüber, wobei die Aussage des Kontrollorgans - abgesehen von der allgemeinen schlechten Erinnerung des Zeugen - hinsichtlich der konkreten Tätigkeit (also des Geschirrwaschens) dem plausiblen Einwand ausgesetzt ist, dass dafür der Geschirrspüler in der Küche vorgesehen war und außerdem - unwidersprochen - noch keine Gäste im Lokal waren, sodass auch der Anfall an verschmutztem Geschirr fraglich ist, zumal - ebenfalls unwidersprochen - noch nicht einmal mit der Kochtätigkeit begonnen worden war. Von daher ist auch das Gewicht des Indizcharakters der "roten Kochschürze" (so der Vermerk in der Anzeige und im Anschluss daran das Kontrollorgan in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) fraglich.

 

Für den Tatvorwurf ließen sich das Personenblatt und die Niederschrift mit dem Bw anlässlich der Kontrolle ins Treffen führen. Was das Personenblatt betrifft ist freilich zu beachten, dass dieses nicht in einer dem Ausländer verständlichen Sprache verfasst war und daher - bei schlechten Deutschkenntnissen des Ausländers - trotz der Anleitung durch ein Kontrollorgan - Missverständnissen das Tor geöffnet ist. Hinsichtlich der Niederschrift mit dem Bw erscheint beachtlich, dass auch diesbezüglich Missverständnisse nicht auszuschließen sind. Dies einerseits im Hinblick auf Sprachprobleme, andererseits vor dem Hintergrund, dass das Kontrollorgan der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigte, der Bw habe zum Ausdruck gebracht, es handle sich beim Ausländer um einen Verwandten, der auf Besuch sei und keine Entlohnung bekomme bzw. der Ausländer unbestrittenermaßen beim Bruder des Bw im Küchenbereich beschäftigt war.

 

Schon unter diesen Aspekten erscheint es naheliegend, davon auszugehen, der Bw habe die Nichtbeschäftigung des Ausländers glaubhaft gemacht. Dazu kommt, dass das Verwandtschaftsverhältnis in Verbindung mit einem anderweitigen Arbeitsplatz des Ausländers und der Momentcharakter der Kontrolle entsprechend zu würdigen sind. Selbst wenn der Ausländer den einen oder anderen als Arbeitsleistung interpretierbaren Handgriff im gegenständlichen Lokal getan hätte (zur Zeit der Betretung waren allerdings keine Gäste im Lokal und hatten noch keine Kochvorbereitungen stattgefunden) wäre fraglich, welches Entgelt der Ausländer dafür erhalten hätte sollen bzw. ob Leistungen des Bw (seiner Frau?) im Hinblick auf die Geringfügigkeit der (freiwilligen) Tätigkeit (umfangreichere Arbeiten sind nicht erwiesen) und unter Berücksichtigung des persönlichen Naheverhältnisses als Gegenleistungen für Arbeit so verstanden werden könnten, haben doch der Bw bzw. dessen Frau dem Ausländer nur Dinge gewährt, die im Rahmen eines Verwandtschaftsbesuches durchaus üblich sind.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

 

 

 

 

 

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