VwSen-251178/19/Kü/Hu

Linz, 20.10.2005

VwSen-251178/19/Kü/Hu Linz, am 20. Oktober 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Y X, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. November 2004, Zl. 0058977/2004, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Oktober 2005 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass als Arbeitgeber der Berufungswerber aufscheint ("Sie haben am 26.8.2004 die chinesische Staatsangehörige M L D, geb., im Lokal A W R C C in L, L, als Servierkraft - Falten von Servietten in typischer Bekleidung des Servicepersonals -beschäftigt, obwohl.....").

 

2. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

zu II.: § 64 VStG

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. November 2004, Zl. 0058977/2004, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er es "als Gewerbeinhaber" der Firma X Y mit dem Sitz in L, L, zu verantworten hat, dass "von dieser" in L, L, A W R C C, zumindest am 26.8.2004 die chinesische Staatsbürgerin, Frau M L D, geboren, wohnhaft L, L, als Servicekraft (Falten von Servietten in typischer Bekleidung des Servicepersonals) beschäftigt wurde, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt war.

Begründend wurde nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges festgehalten, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen anzunehmen sei. Die chinesische Staatsbürgerin sei zumindest am 26.8.2004 unerlaubt im A W R C C, L, L, als Servierkraft beschäftigt gewesen. Die Behauptungen des Bw, wonach Frau M lediglich zu Besuch gewesen sei, müssen als Schutzbehauptungen gewertet werden, da nach der allgemeinen Lebenserfahrungen kein Mensch in ein Lokal gehe, lediglich um Falttechniken zu erlernen und im Anschluss daran die gefalteten Servietten auf die Gästetische ausbringen würde. Bereits der bloße Aufenthalt betriebsfremder Personen, ausgenommen Gäste, in Betriebsräumlichkeiten und das Durchführen sämtlicher Tätigkeiten im Organisationsablauf eines Betriebes - dazu gehöre auch das Falten und Verteilen von Servietten - müsse bereits als Beschäftigung gewertet werden, egal, ob es sich dabei um entgeltliche oder unentgeltliche Leistungen handle. Zum Argument des Berufungswerbers, dass er lediglich aus Sicherheitsgründen für eine eventuelle zukünftige Tätigkeit von Frau M um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht habe, sei festzuhalten, dass dies der allgemeinen Lebenserfahrung widerspreche, dass eine Firma lediglich für den Eventualfall um eine derartige Bewilligung ansuche. Dies müsse daher wiederum als Schutzbehauptung gewertet werden und sei deshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

Zur Strafhöhe wurde festgehalten, dass die ausgesprochene Strafe die vom Gesetz vorgesehene Mindeststrafe bei erstmaliger Übertretung darstelle und aufgrund der Erschwernisgründe die Übertretung nicht als geringfügig einzustufen wäre. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe sei daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

2. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, mit der das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten wird. Für den Besuch von Frau M bei der Schwester des Bw spräche, dass die beiden Freundinnen lediglich ein Haus von einander entfernt wohnen bzw. arbeiten würden. Genau dieser Umstand spräche dafür, dass eine Freundin die andere kurzfristig besuche und sie Erfahrungen austauschen würden. Es sei in sehr vielen Privathaushalten üblich, die Tische nett zu dekorieren und Servietten zu falten, der Erfahrungsaustausch unter Frauen nicht ungewöhnlich und die Verteilung auf den Tischen zum Ausprobieren oder allenfalls auch als kleine Gefälligkeitsgeste nicht mehr als eine Höflichkeit unter Freundinnen. Der von der Behörde angesprochene Aufenthalt von betriebsfremden Personen könne wohl nur in Teilen des Unternehmens angenommen werden, die allgemein Betriebsfremden nicht zugänglich seien. Gerade das könne für die Gaststube nicht gesagt werden. Es könne nicht jeder Aufenthalt eines Ausländers in einer Gaststube, wo gerade nichts konsumiert würde, als Basis einer illegalen Ausländerbeschäftigung betrachtet werden. Darüber hinaus stelle das Falten von Servietten und allenfalls noch Verteilen auf den Tischen einen minimalen Ausschnitt sämtlicher Tätigkeiten im Organisationsablauf eines Betriebes dar. Aus der Geringfügigkeit der Tätigkeit, die für sich betrachtet nicht als Arbeit im kollektivvertraglichen Sinne bezeichnet werden könne, könne nicht geschlossen werden, dass Frau M auch "echte" Arbeiten im Gasthaus des Bw verrichtet hätte, was sie tatsächlich auch nicht getan habe.

Der Bw sei stets bemüht, die österreichischen Gesetze einzuhalten. Um ja nur nie wieder diesem Vorwurf ausgesetzt zu sein, habe er für Frau M um die Beschäftigungsbewilligung angesucht, jetzt werde ihm diese Vorsichtsmaßnahme quasi als Indiz der Schuld vorgehalten. Als strafmildernd müsste gewertet werden, dass er bisher keine derartigen Strafen bekommen habe. Straferschwerend könne nicht sein, dass er die Ausländerin nicht nach kollektiven Normen entlohnt hätte, da der Tätigkeitsumfang der Ausländerin - mit Ausnahme von geringfügigem Serviettenfalten - von der Behörde in keiner Weise festgestellt worden sei. Schließlich sei die "realistische Schätzung" eines monatlichen Nettoeinkommens von 3.000 Euro reine Utopie. Er habe vor kurzem erst den gastgewerblichen Betrieb eröffnet und hätte umfangreiche Investitionen tätigen müssen und auch eine entsprechende Pacht zu bezahlen. Er sei gerne bereit, der Behörde gegebenenfalls die Steuererklärung 2004 vorzulegen.

Ergänzend wies der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 18.3.2005 auf das Erkenntnis des VwGH vom 3.6.2004, Zl. 2002/09/0198, hin, nachdem bei Gefälligkeitsdiensten keine bewilligungspflichtigen Beschäftigungen im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegen würden. Eine Beschäftigung setze ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft voraus und diese habe nicht bestanden, es habe nicht einmal ein Naturalentgelt oder irgend etwas gegeben, was sich als solches hätte interpretieren lassen.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.10.2005, in welcher Frau L D M und die die Kontrolle durchführenden Vertreter des Zollamtes Linz als Zeugen einvernommen wurden.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw selbst als auch von der chinesischen Staatsangehörigen Frau L D M dargelegt, dass sie am 26.8.2004 nur zu Besuch im China-Restaurant des Bw gewesen ist. Eigenen Angaben zufolge ist Frau M Studentin der Wirtschaftswissenschaften an der Johannes Kepler Universität in Linz und hat dies mit der Vorlage eines Studentenausweises belegt. Das Studium soll von ihren Eltern finanziert werden. Die Anwesenheit von Frau M in Österreich hauptsächlich zu Studienzwecken erscheint dem Unabhängigen Verwaltungssenat wegen der nicht vorhandenen Deutschkenntnisse als äußerst unwahrscheinlich. Frau M war nur mit Hilfe einer Dolmetscherin für die chinesische Sprache imstande, der mündlichen Verhandlung zu folgen, geschweige denn ihre Aussage abzuliefern. Aufgrund des Auftretens von Frau M in der mündlichen Verhandlung ergab sich vielmehr der Eindruck, dass Frau M überhaupt keine Deutschkenntnisse aufweist. Wie sie die Studienberechtigungsprüfung an der Uni Linz - wie von ihr angegeben - ohne jegliche Deutschkenntnisse geschafft haben soll, erscheint äußerst fraglich und unglaubwürdig. Sie konnte auch nicht erklären, wie sie diese Studienberechtigungsprüfung geschafft hat. Dass der Hauptzweck ihres Aufenthalts in Österreich das Studium der Wirtschaftswissenschaften sein soll, kann durch ihr persönliches Auftreten nicht belegt werden.

Dazu kommt, dass sie von den Zollorganen bei der Kontrolle beim Falten von Servietten angetroffen wurde. Dies wurde vom Bw grundsätzlich auch nicht bestritten. Beide Zollorgane haben in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend ausgesagt, dass Frau M eine Kleidung getragen hat, die sie augenscheinlich als Mitglied des Servierpersonals des Lokals ausgewiesen hat. Diesen Umständen ist der Bw nur mit der Behauptung, dass Frau M bei seiner Schwester zu Besuch gewesen ist, entgegen getreten, ohne stichhaltige Gegenbeweise ins Treffen führen zu können. Die Aussage von Frau M ist nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates mit dem Bw abgesprochen und liefert daher keinen Beweis über die tatsächlichen Verhältnisse. Vom Bw wurde nach der Kontrolle um die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung angesucht. Der Erklärung des Bw, dass es sich dabei um eine Vorsichtsmaßnahme gehandelt haben soll, ist wenig Glauben zu schenken, vielmehr verdeutlicht dies den Willen des Bw Frau M zu beschäftigen und bestätigt den Arbeitskräftebedarf des Bw. Aufgrund der in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindrücke geht der Unabhängige Verwaltungssenat in Würdigung der Gesamtumstände davon aus, dass der Bw Frau L D M am 26.8.2004 in seinem China-Restaurant beschäftigt hat, ohne dass die nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz für eine Beschäftigung notwendigen Papiere vorgelegen sind.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

Gemäß § 45 Abs.2 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht aus den bereits oben dargestellten Gründen entgegen dem Vorbringen des Bw davon aus, dass die chinesische Staatsangehörige L D M von ihm im China-Restaurant A W in der L in L beschäftigt wurde. Da die Verantwortung des Bw darauf gerichtet war, Frau M nicht beschäftigt zu haben, konnten im Ermittlungsverfahren auch keine Angaben hinsichtlich der Entgeltlichkeit der Beschäftigung erhoben werden, bis auf den Umstand, dass Frau M im Lokal zu essen bekommen hat. Die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit erscheint auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens als nicht lebensnah. Eine Studentin benötigt zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes Geld und verdienen Studenten erfahrungsgemäß mit sogenannten Nebenjobs das zum Studium notwendig Geld. Aufgrund der konkreten Umstände im Zusammenhang mit der Beschäftigung ergibt sich mithin der Entgeltanspruch im Zweifel aus § 1152 ABGB (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Als Entgelt ist alles, was der Dienstnehmer für die Zurverfügungstellung seiner Arbeitskraft als Gegenleistung bekommt zu werten, und ist daher nicht von Bedeutung, ob Entgelt in Form von Geld oder Naturallohn geleistet wurde. Aus diesen Gründen kann der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgehen, dass die Arbeitsleistungen von Frau L D M im China-Restaurant des Bw entgeltlich erfolgt sind. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist deswegen als erfüllt zu werten.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Im Hinblick darauf, dass vom Bw im Zuge des durchgeführten Beweisverfahrens die Tatsache der Beschäftigung der Frau L D M gänzlich bestritten wurde, wurden von ihm auch keine Argumente vorgebracht, die ein mangelndes Verschulden aufzeigen würden. Vielmehr ist vom Bw die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung seines Unverschuldens nicht einmal ansatzweise erfolgt. Feststeht, dass der Bw seinen eigenen Angaben zufolge Kenntnis davon hat, dass für die ordnungsgemäße Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe entsprochen wurde oder nicht. Festzuhalten ist, dass die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war, da im gegenständlichen Fall bis auf die bisherige Unbescholtenheit Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und somit kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Straferschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist. Da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, scheidet eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG, welcher die Möglichkeit des Absehens von der Strafe oder den Ausspruch einer Ermahnung vorsieht, aus.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 Abs. 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger