VwSen-251182/14/Lg/Hu

Linz, 21.11.2005

VwSen-251182/14/Lg/Hu Linz, am 21. November 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 20. Oktober 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des T-Y H, China Restaurant "L" H KEG, L, L, vertreten durch Herrn C P, B W S, H, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Jänner 2005, Zl. 0059260/2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Es wird jedoch von einer Bestrafung abgesehen und eine Ermahnung erteilt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dahingehend zu korrigieren, dass an die Stelle der Worte "als Küchenhilfe vom 8.9.2003 bis 12.8.2004" die Worte "einen Monat lang bis zum 12.8.2004 überwiegend als Küchenhilfe" treten.
2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

zu I.: § 66 Abs.4 iVm §§ 24, 21 Abs.1 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Tagen verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma China Restaurant "L" H KEG mit dem Sitz in L, L, zu verantworten habe, dass von dieser der chinesische Staatsbürger Z Y, als Küchenhilfe von 8.9.2003 bis 12.8.2004 beschäftigt worden sei, obwohl für diesen lediglich eine Beschäftigungsbewilligung als Schankgehilfe vom regionalen Arbeitsmarktservice ausgestellt gewesen sei.

In der Begründung wird auf die Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 13.9.2004 hingewiesen. Der Bw habe sich zur Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.9.2004 nicht geäußert.

2. In der Berufung wird vorgebracht, es sei richtig, dass der Ausländer als Schankhilfe beschäftigt und abgerechnet wurde. Unrichtig sei, dass dieser von 8.9.2003 bis 12.8.2004 als Küchenhilfe beschäftigt wurde. Zum Zeitpunkt der behördlichen Überprüfung sei der Ausländer aushilfsweise in der Küche beschäftigt gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt überraschenderweise zwei Personen in der Küche Urlaub nehmen hätten müssen. Der Ausländer sei kurzfristig als Küchenhilfe eingesetzt worden, um den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Aufgrund dieser Ausnahmesituation werde ersucht, die Vorschreibung der Geldstrafe von 1.000 Euro zu erlassen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Linz vom 13.9.2004 sei am 12.8. gegen 11.00 Uhr beim China Restaurant "L" H KEG, L, L, von Organen des Zollamtes Linz eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt und in der Küche des Restaurants der gegenständliche Ausländer beim Kochen von Reis angetroffen worden. Eine Überprüfung habe ergeben, dass die Beschäftigungsbewilligung auf Schankhilfe ausgestellt ist, der Zeuge habe im Personenblatt jedoch angegeben, seit September 2003 als Küchengehilfe gearbeitet zu haben.

Im beiliegenden Personenblatt ist eingetragen unter der Rubrik "Beschäftigt als": "Koch" und unter der Rubrik "Beschäftigt seit": "08.09.2003". Das Personenblatt ist für die Sprachen deutsch, ungarisch, türkisch und rumänisch verfertigt. Als Übersetzer habe L K M fungiert.

Dieser habe auch als "sonstiger Sprachkundiger" bei einer Niederschrift mit dem Ausländer fungiert, in der dieser angegeben habe, er habe Reis aufgesetzt in der Küche bzw. Hilfstätigkeiten in der Küche "verrichtet" und er sei seit 8.9.2003 bei dieser Firma beschäftigt.

Dem Akt liegt eine "ABB Vollanzeige" des AMS bei, aus der hervorgeht, dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (betreffend den gegenständlichen Arbeitgeber) als Schankgehilfe vorlag.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung bekräftigte der Bw, dass die Beschäftigung des Ausländers unstrittig sei, strittig sei lediglich, dass er während der gesamten vorgeworfenen Tatzeit am "falschen" Arbeitsplatz eingesetzt wurde. Der Ausländer habe normalerweise im Service gearbeitet. Er habe nur am Betretungstag in der Küche gearbeitet. Einen Koch, der damals einen Monat lang Urlaub gehabt habe, habe der Bw selbst vertreten. Am Betretungstag habe der Ausländer in der Küche ausgeholfen, weil an diesem Tag besonderer Stress geherrscht habe.

Der Ausländer sagte aus, er sei zur Zeit der Kontrolle seit ca. einem Jahr im Lokal tätig gewesen. Seine "Hauptarbeit" sei in der Schank gewesen. Auf Bitte des Bw habe er, wenn Not am Mann gewesen sei, in der Küche ausgeholfen und zwar auch schon vor dem Kontrolltag. Es seien am Kontrolltag zwei Köche auf Urlaub gewesen; der Ausländer sei daher sowohl in der Schank als auch in der Küche tätig gewesen. Er habe zu den Kontrollorganen nicht gesagt, seit einem Jahr als Koch im Lokal zu arbeiten. Nach Vorhalt, das Personenblatt erwecke den Eindruck, er sei während der gesamten Beschäftigungsdauer ausschließlich als Koch tätig gewesen, sagte der Zeuge, er habe "die ganze Geschichte nicht begriffen".

L-C C sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, sie sei zwar damals krank gewesen, wisse aber über die Arbeitsverteilung im Lokal Bescheid, da sie die Aufgabenbereiche verteilt habe. (Der Vertreter des Bw bestätigte, dass die Zeugin im Lokal de facto die Leitung inne habe.) Sie selbst habe den Ausländer zur Arbeit in der Küche eingeteilt. Der Ausländer habe ungefähr einen Monat lang sicher überwiegend in der Küche gearbeitet. Die Zeugin habe nicht gewusst, dass das nicht erlaubt ist. Sie sei zu dieser Vorgangsweise genötigt gewesen, da in der Küche zu wenig Leute gewesen seien und es nicht möglich sei, kurzfristig jemanden einzustellen.

Der Vertreter des Berufungswerbers brachte vor, dass es wirtschaftlich völlig untragbar wäre, wenn Unternehmen in Notsituationen ihre Leute nicht vorübergehend an Stellen einsetzen dürfen, an denen sie gebraucht werden. Dies wäre eine ausgesprochen kleinliche Auslegung des AuslBG.

Die Darstellung der Zeugin L-C C wurde nicht bestritten.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unstrittig ist, dass für den Ausländer lediglich eine Beschäftigungsbewilligung als Schankhilfe ausgestellt war, er also in der Küche auf einem anderen Arbeitsplatz eingesetzt wurde als jenem, für den eine Beschäftigungsbewilligung vorlag. Dies erfüllt grundsätzlich den Tatbestand des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG, nämlich die Beschäftigung eines Ausländers, für den keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde, da die Beschäftigung für einen Arbeitsplatz erteilt wird (§ 6 Abs.1 AuslBG).

Strittig ist im vorliegenden Fall jedoch, ob - wie im angefochtenen Straferkenntnis angenommen - der Ausländer während der gesamten Beschäftigungsdauer als Koch eingesetzt war. Dies ist aufgrund der Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung - zumindest im Zweifel - zu verneinen (die Undifferenziertheit der Eintragung "Koch" für den gesamten Beschäftigungszeitraum im Personenblatt kann auf ein Missverständnis zurück zu führen sein). Zu folgen ist vielmehr der - seitens des Bw letztlich unbestritten gebliebenen und auch aufgrund der sonstigen Umstände glaubwürdigen (Auftreten der Zeugin in der öffentlichen mündlichen Verhandlung; Dispositionsbefugnis der Zeugin hinsichtlich des Personaleinsatzes) Aussage der Zeugin L-C C, wonach der Ausländer ungefähr einen Monat überwiegend in der Küche eingesetzt wurde.

§ 6 Abs.2 AuslBG wird vom Verwaltungsgerichtshof (vgl. das Erkenntnis vom 18.12.2001, Zl. 99/09/0043, unter Hinweis auf Literatur und Vorjudikatur) dahingehend ausgelegt, dass bei der Beurteilung der Dauer des Einsatzes auf einem anderen Arbeitsplatz nicht isoliert jeder Einsatz maßgebend ist, sondern während der gesamten Beschäftigungsdauer bzw. Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung die Summe aller Einsätze auf dem anderen Arbeitsplatz insgesamt nur ein verhältnismäßig kurzes Ausmaß erreichen darf. Die Höchstgrenze einer Woche ist auf die Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung insgesamt zu beziehen.

Dem zitierten Erkenntnis ist ferner zu entnehmen, dass der Zusammenrechnungsgrundsatz auch für die Beurteilung gilt, ob (insgesamt) die Dauer einer Woche überschritten wurde und bei Mischverwendung festzustellen ist, ob der zeitliche Anteil der "Fehlverwendung" hoch genug ist, um (im Summe) das Wochenlimit zu überschreiten. Ferner ist dem zitierten Erkenntnis zu entnehmen, dass es für die Berechnung der Wochenfrist auf das durch das Beschäftigungsausmaß gegebene (Wochen-)Arbeitsvolumen ankommt, genauer: die Relation der auf die jeweiligen Arbeitsplätze entfallenden Arbeitsanteile maßgebend ist (und daher, wie um einer verfehlten Lektüre des Erkenntnisses vorzubeugen festzuhalten ist, bei Bekanntheit bloß des konkreten Stundenausmaßes der "Fehlverwendung" auch die Wochenarbeitszeit stundenmäßig zu konkretisieren wäre, um den Proporz berechnen zu können).

Aus den erwähnten Gründen ist davon auszugehen, dass der Ausländer etwa einen Monat lang überwiegend am "falschen" Arbeitsplatz eingesetzt wurde. "Überwiegend" bedeutet: mehr als die Hälfte der Arbeitszeit. Bei der zu veranschlagenden Zeitspanne eines Monats ergibt dies - nach dem angesprochenen Proportionalitätsprinzip - ein "Fehlverwendungsvolumen" von zwei Wochen. Damit ist das Wochenlimit jedenfalls überschritten, mag auch durch die Angabe von "ungefähr" einem Monat eine gewisse Unschärfe mit sich bringen.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigt ist der Bw dadurch, dass die Arbeitseinteilung im Betrieb durch eine andere Person vorgenommen wurde, wurde doch das Vorliegen eines Kontrollsystems nicht einmal behauptet (vgl. dazu statt vieler ebenfalls das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes). Nicht entschuldigend wirken ferner die betriebliche "Engpasssituation" sowie der Umstand, dass es der Bw versäumt hat, sich rechtzeitig über die Rechtslage zu informieren.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist davon auszugehen, dass der konkrete Tatunwert nicht mit dem einer gewöhnlichen illegalen Ausländerbeschäftigung gleichzusetzen ist. Immerhin war für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung vorhanden und war der Einsatz auf dem "falschen" Arbeitsplatz in Relation zur Gesamtbeschäftigungsdauer des Ausländers nicht sehr hoch. Dazu kommt, dass auch die Überschreitung des Wochenlimits (nach dem geschilderten Berechnungsmodus und bei Inrechnungstellung der erwähnten Unschärfe) nicht sehr gravierend war. Keineswegs ist daher die Situation mit einer gezielten Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung für einen anderen Arbeitsplatz als den tatsächlich benötigten gleich zu halten. Wenn auch aus den angeführten Gründen Fahrlässigkeit anzunehmen ist, so ist doch nicht zu verkennen, dass das Verschulden des Bw in der gegebenen Situation atypisch gering ist. Die besonderen Umstände des Falles lassen es (gerade noch) als vertretbar erscheinen, von einem geringfügigen Verschulden und unbedeutenden Tatfolgen auszugehen und mithin § 21 Abs.1 VStG zur Anwendung zu bringen. Der Bw ist jedoch zu ermahnen, um ihm deutlich vor Augen zu führen, dass es ihm obliegt, in Zukunft genau darauf zu achten, dass sein Personal entsprechend den Bestimmungen des AuslBG zum Einsatz gelangt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder