VwSen-251194/22/Lg/Hu

Linz, 08.03.2006

VwSen-251194/22/Lg/Hu Linz, am 8. März 2006

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 16. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Zollamtes Wels gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 24. Februar 2005, Zl. SV96-6-2004, betreffend die Einstellung des Verfahrens wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) gegen W F, B, D, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG).

Entscheidungsgründe:

1. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5.11.2004 wurde W F als nach außen Berufener der Firma F, Estrich, Putz und Isolierungen GesmbH mit dem Sitz in S, zur Last gelegt, am 14. und 15.6.2004 den serbischen Staatsangehörigen A G beschäftigt zu haben, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten eingestellt. Begründend wird angeführt, dass aufgrund der zeugenschaftlichen Aussagen von A Z und A G davon auszugehen sei, dass F tatsächlich nichts davon gewusst habe, dass G auf die Baustelle mitgenommen wurde. Aufgrund der Aussage von G, dass über Bezahlung nicht gesprochen worden sei, er aber mit einer finanziellen Abgeltung seiner Leistung von seinem Onkel gerechnet habe, liege kein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Ausländer vor. Eine Beschäftigung durch F habe nicht eindeutig nachgewiesen werden können.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, die bloße Verletzung des AuslBG genüge für die Strafbarkeit. Der Eintritt eines Verschuldens des Verantwortlichen sei im AuslBG nicht als Voraussetzung der Bestrafung vorgesehen. Auf "entsprechende VwGH-Entscheidung" werde verwiesen. Es könne daher nicht nachvollzogen werden, weshalb die Strafbehörde wegen Nichtwissens des Beschuldigten eine Einstellung verfügt habe. Darüber hinaus sei "der wahre wirtschaftliche Gehalt dahingehend zu überlegen, dass durch die Verwendung der ausländischen Arbeitskraft für den wirtschaftlichen Vorteil zur Vollziehung des Auftrages auf der Baustelle ausreicht, um ein Beschäftigungsverhältnis zu begründen (siehe entsprechende VwGH-Entscheidungen)". Die Verwaltungsübertretung sei als erwiesen anzusehen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 2.8.2004 wurde am 15.6.2004 um 13.20 Uhr durch Organe des Zollamtes Wels auf der Baustelle Wohnanlage P, G, bei einer Kontrolle der gegenständliche Ausländer angetroffen. Im Personenblatt habe er zunächst angegeben, sein Name sei M E. Im Zuge der weiteren Identitätsprüfung (Beibringung des Reisepasses) habe sich der richtige Name des Ausländers herausgestellt. Der Ausländer habe angegeben, beim Kantensetzen mitgeholfen und das zu Boden fallende Putzmaterial entfernt zu haben. Als Beschäftigungsdauer ist angegeben: 14.6.2004: 3 bis 4 Stunden, 15.6.2004: ab 8.00 Uhr.

Im beiliegenden Personenblatt ist eingetragen als Familienname M und als Vorname E. Als Staatsbürgerschaft ist eingetragen HRVATSKA. Als Arbeitgeber ist eingetragen: T. Beschäftigt als: POMAGAO. Beschäftigt seit: OD JUCE. Die Rubriken "Essen/Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben: DO PODNE 3 i PO. Unterschrieben ist das Personenblatt mit E.

Zur Rechtfertigung aufgefordert, äußerte sich der Beschuldigten dahingehend, es sei ihm mitgeteilt worden, dass außer A Z, A R und T R noch jemand auf der Baustelle gewesen sei. Dies sei von den angeführten Leuten eigenmächtig gemacht worden. Dieser Mann habe laut Auskunft nur den Arbeitern zugesehen, um Einblick in die Arbeit zu bekommen.

Am 15.6.2004 gab A G vor der BH Grieskirchen unter Beisein einer Dolmetscherin zeugenschaftlich einvernommen an: Er sei am 17.5.2004 mit einem Verwandten nach Österreich eingereist. Das Visum sei aufgrund einer Einladung des R T, seines Onkels, bei dem er auch in T wohne, ausgestellt worden. Der Onkel sei bei der Firma F beschäftigt. Der Zeuge habe mit seinem Onkel über eine Arbeitsaufnahme gesprochen. Am Sonntag, den 13.6.2004, hätten "wir" Arbeitsgeräte (Putzmaschine) zur Baustelle gebracht. Der Zeuge habe "gestern" ca. 3 bis 4 Stunden gearbeitet (ca. von 9.00 bis 13.00 Uhr). Er habe mitgeholfen beim Kantensetzen. Weiters habe er den Boden von zu Boden gefallenem Putzmaterial gereinigt. "Heute" habe er von 8.00 Uhr bis zur Kontrolle um 13.20 Uhr gearbeitet. Er habe wieder Reinigungsarbeiten und Zubringerdienst für die Putzpartie geleistet.

Der Zeuge habe mit seinem Onkel über die finanzielle Entschädigung für die Tätigkeit noch nicht gesprochen. Er habe jedoch gehofft, dass er Geld für die Arbeit bekomme. Die Arbeitskleidung habe er von einem Onkel und einem anderen Verwandten (A Z) bekommen. Ob sein Onkel mit der Firma F über die Tätigkeit des Zeugen gesprochen habe, wisse er nicht.

Befragt, von wem er sich eine Bezahlung erwartet habe, gab der Zeuge an, dass er die Bezahlung von seinem Onkel erwarte.

"Gestern" sei der Zeuge mit seinem Onkel und anderen zwei Mitarbeitern von der Firma F (A Z und A R) im Firmenkombi zur Arbeitsstelle gefahren.

Für seine Verpflegung komme seine Tante auf (Ehefrau von T R). Von ihr habe er die Verpflegung zur Arbeitsstelle mitgenommen. Der Zeuge kenne von der Firma F lediglich seine Verwandten. Andere bei der Firma F arbeitende Personen kenne er nicht.

Am 11.1.2005 gab der Beschuldigte vor der BH Schärding an, es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass der gegenständliche Ausländer auf der Baustelle "beschäftigt" gewesen sei. Dies habe er erst durch die Aufforderung zur Rechtfertigung erfahren. Auch sein Bruder, W F, der auf der Baustelle als Bauleiter fungiert habe, habe nichts davon gewusst, dass der Ausländer von anderen (beim Bw rechtmäßig beschäftigten) Arbeitern auf die Baustelle mitgenommen wurde.

Der Bw habe seinen Arbeitern stets aufgetragen, niemanden auf die Baustelle mitzunehmen, auch nicht für Anlerntätigkeiten.

Am 11.1.2005 sagte A Z vor der BH Schärding zeugenschaftlich einvernommen aus, sein Cousin, der gegenständliche Ausländer, sei am 14.6.2004 vom Zeugen und seinem Onkel T R auf die Baustelle mitgenommen worden. Dies deshalb, weil sich der Ausländer einen Überblick über Putzarbeiten verschaffen habe wollen. "Mein Onkel und ich" seien rechtmäßig bei der Firma F beschäftigt. "Wir wollten" auch nicht, dass der Ausländer auf der Baustelle irgendwelche Arbeiten verrichte.

Zur Aussage des gegenständlichen Ausländers, dass er auf der gegenständlichen Baustelle mitgearbeitet habe, könne der Zeuge nur vermuten, dass dies aus irgendwelchen Gründen die Wahrheit nicht gesagt habe oder es sich um einen Übersetzungsfehler handelte. Der Zeuge möchte ausdrücklich betonen, dass der Ausländer zwar auf die Baustelle mitgenommen worden sei, jedoch dort keine Arbeiten verrichtet habe. Weder W noch W F hätten gewusst, dass "wir" den Ausländer auf die Baustelle mitgenommen hatten.

Mit Schreiben vom 24.1.2005 nahm das Zollamt Wels dahingehend Stellung, eine Abwälzung der strafrechtlichen Verantwortung auf andere Personen sei ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagten die drei Arbeiter (Z A, R A, R T), die damals die Putzpartie bildeten (und die nicht mehr im Unternehmen des Bw beschäftigt sind), übereinstimmend aus, der Ausländer sei von Deutschland her auf der Durchreise in seine Heimat nach Serbien gewesen; er habe bei seinem Onkel (R T) einen Zwischenaufenthalt genommen, um einen am folgenden Donnerstag abfahrenden Bus in die Heimat zu nehmen. Der Ausländer sei nur einen Tag (eben am Kontrolltag) auf der Baustelle gewesen und habe nichts gearbeitet. Es sei ihm nur gestattet worden, zuzusehen, um sich die Langeweile zu vertreiben. Es sei ihm jedoch Arbeitskleidung gegeben worden, da bei Spritzarbeiten in der Nähe befindliche Personen beschmutzt würden.

R T sagte darüber hinaus aus, der Ausländer sei mit dem Auto des Zeugen auf die Baustelle mitgefahren. Der Zeuge habe dem Ausländer, seinem Neffen, lediglich gestattet, auf die Baustelle mitzufahren. Der Ausländer habe keine Entlohnungserwartung gehabt. Dass der Ausländer geholfen habe, die Putzmaschine auf die Baustelle zu bringen, sei Unsinn; diese sei schon Wochen vorher dort gewesen.

R A sagte zusätzlich aus, er sei damals der Partieführer gewesen. Die Partie habe aus ihm selbst, R T und Z A bestanden. Der Zeuge habe gewusst, dass es von der Firma aus verboten war, Fremde auf die Baustelle mitzunehmen. Der Chef habe "uns" gesagt, wenn irgend etwas passiert, würden "wir" hinausgeschmissen. Der Zeuge habe dennoch die Anwesenheit des Ausländers für einen Tag toleriert, weil der Ausländer ja nicht mitgearbeitet habe. Ansonsten habe sich der Zeuge an die Anordnung des Chefs gehalten. Hinsichtlich der Verbringung der Putzmaschine äußerte sich der Zeuge wie R T.

Alle drei Ausländer sagten zum Personenblatt, dass die dortigen Auskünfte des Ausländers, welche den Aussagen der Zeugen widersprochen hätten, falsch seien. Nochmals wurde versichert, der Ausländer habe nicht geholfen.

Der Beschuldigte legte dar, er könne zur Frage, aus welchem Grund der Ausländer zur Baustelle gelangt sei, keine Angabe machen, da er nicht davon informiert gewesen sei. Er habe aber seinen Bauleitern und Vorarbeitern stets das Verbot eingeschärft, Fremde auf Baustellen zu lassen. Er sei selbst immer wieder auf die Baustellen gefahren, um die Einhaltung dieser Vorschrift zu kontrollieren bzw. zu kontrollieren, ob das System funktioniert. Überdies habe er die Bauleiter laufend befragt, ob "eh" keine Vorkommnisse in dieser Richtung zu berichten seien.

Der Bruder des Beschuldigten, W F, damals der zuständige Bauleiter für diese Baustelle, sagte aus, er habe die oben erwähnte Putzpartie zusammengestellt. Von der Anwesenheit des Ausländers auf der Baustelle sei er nicht informiert gewesen. Er glaube sich aber erinnern zu können, vor der Kontrolle einen Ausländer auf dieser Baustelle gesehen zu haben, der nicht auf die Baustelle gehörte. Daraufhin habe er angeordnet, dass dieser sofort verschwinden müsse. Der Zeuge könne bestätigen, dass die Partieführer und Bauleiter seitens der Unternehmensleitung immer wieder auf das Verbot der Mitnahme "fremder" Leute hingewiesen worden seien. Hinsichtlich der Einschärfung dieses Verbots und der Häufigkeit der Vornahme von Kontrollen auf Baustellen, ob das Verbot befolgt wird, sei der Beschuldigte "der Ärgste" gewesen (gemeint: der Beschuldigte habe diese Kontrollaufgaben sehr ernst genommen).

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zunächst erscheint fraglich, ob der Ausländer überhaupt Arbeitsleistungen erbracht hat. Eine Beobachtung des Ausländers bei der Arbeit ist in der Anzeige nicht vermerkt; vielmehr findet sich dort nur der Verweis auf Angaben des Ausländers. Den Angaben des Ausländers steht jedoch die Aussage aller drei Mitglieder der damaligen Putzpartie gegenüber, wonach der Ausländer nur an einem Tag auf der Baustelle anwesend gewesen sei und er dabei nicht gearbeitet habe. Für die Verwendung eines Schutzanzugs wurde seitens der damaligen Arbeiter eine plausible Erklärung angeboten. Die Angaben der drei Arbeiter waren übereinstimmend, schlüssig und nach dem persönlichen Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung überzeugend. Überdies ist zu beachten, dass die drei Ausländer nicht mehr beim Beschuldigten beschäftigt sind, sodass ein allfälliges Motiv für Falschaussagen fortfällt. Demgegenüber erscheinen die Angaben des Ausländers schon wegen dessen Versuch einer falschen Identitätsangabe fragwürdig. Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass schon unter diesem Blickwinkel die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG gegenständlich widerlegt ist.

Des weiteren ist nicht zu übersehen, dass der Onkel des Ausländers aussagte, der Ausländer habe keine Entlohnungserwartung gehabt; der Ausländer selbst sagte vor der BH Grieskirchen aus, er habe die Bezahlung von seinem Onkel erwartet. Daraus ist zu folgen, dass eine Beschäftigung - wenn überhaupt - nur durch den Onkel des Ausländers in Betracht kommt. Ob dies tatsächlich der Fall war, braucht hier nicht geprüft zu werden - entscheidend ist, dass sich die Entlohnungserwartung des Ausländers nicht gegen den Beschuldigten richtete.

Selbst wenn man - entgegen diesen Feststellungen - davon ausginge, dass dennoch ein Beschäftigungsverhältnis mit dem Beschuldigten zustande kam (also: ein Vertrag zwischen dem - ahnungslosen - Beschuldigten und dem Ausländer abgeschlossen wurde, wobei zu beachten ist, dass eine Vertretung des Beschuldigten in zivilrechtlicher Terminologie nicht in Sicht ist), wäre zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte ein Kontrollsystem errichtete, welches in der eindringlichen Erlassung von Weisungen, der Kontrolle der Einhaltung der Weisungen (durch ihn selbst vor Ort und durch vom Bw kontrollierte Kontrollorgane) und der Sanktion der Beendigung des Dienstverhältnisses bei Verstößen bestand (so eigeninitiativ der Partieführer), das wohl als ausreichend erachtet werden muss, zumal (zumindest im Zweifel) davon auszugehen ist, dass der Ausländer nur einige Stunden unbemerkt vom Kontrollsystem auf der Baustelle anwesend war.

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder