VwSen-251200/19/Lg/Hu

Linz, 22.06.2005

 VwSen-251200/19/Lg/Hu Linz, am 22. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 12. Mai 2005 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J N, M, E, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 17. März 2005, Zl. SV96-13-2003, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Ersatzfreiheitsstrafen auf 67 Stunden herabgesetzt werden. Als verletzte Rechtsvorschriften sind im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses anzuführen: §§ 3 Abs.1, 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG und als den Strafrahmen enthaltende Norm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG iVm §§ 16 Abs.2 und 19 VStG.
2. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro und zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 130 Stunden verhängt, weil er am 10.11.2003 in E, beim Anwesen M Nr. die rumänischen Staatsangehörigen A M und B S beschäftigt habe, ohne dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 24.11.2003. Da sich der Bw trotz Aufforderung nicht gerechtfertigt habe, sei der Tatbestand als in objektiver Hinsicht erfüllt anzusehen.

2. In der Berufung wird eingewendet, die beiden Ausländer seien beim Bw zu Gast gewesen und der Bw habe daher für sie gesorgt. Wenn sich die beiden zu irgend einem Zeitpunkt ein wenig nützlich machen hätten wollen, so sei dies nicht auf Anordnung des Bw hin im Zuge eines Dienstverhältnisses geschehen, sondern aus reiner Dankbarkeit, vielleicht sogar um ihm eine Freude zu machen.

Zur Rechtfertigung im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens sei der Bw aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen.

Zu den im angefochtenen Straferkenntnis geschätzten finanziellen Verhältnissen hält der Bw fest, dass ihm nicht 1.500 Euro pro Monat zur Verfügung stehen, sondern lediglich 470,40 Euro.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 24.11.2003 sei am 10.11.2003 um 13.20 Uhr von Beamten des Zollamtes Wels in der Werkstatt des Bw eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt worden. Bereits nach der Eingangstür sei der rumänische Staatsangehörige M beim Montieren eines Elektroschalters (Verweis auf ein beiliegendes Foto) angetroffen worden. Im hinteren Werkstättenbereich sei Lärm zu hören gewesen und sei der rumänische Staatsangehörige B beim Schärfen einer Kreissäge mit einer Flex angetroffen worden (Verweis auf ein weiteres beiliegendes Foto).

Gegenüber dem Zollamt Wels gab der Ausländer M zu Protokoll, er sei am 5.11.2003 mit dem Reisebus über Österreich nach Passau zu seiner Schwester gefahren und habe sich am nächsten Tag zu J N begeben, weil er ihn seit einem Jahr gut kenne. Er habe bei seiner Betretung einen Elektroschalter montiert. Er bekomme vom Bw keinen Lohn, jedoch gratis Unterkunft und Verpflegung.

Der Ausländer B gab zu Protokoll, er sei am 5.10.2003 mit dem Reisebus über Österreich nach Passau und anschließend zu J N gefahren, weil er ihn aus Rumänien gut kenne. Der Bw habe ihm verschiedene Arbeiten angeschafft, insbesondere habe er Holz schneiden müssen. Zum Zeitpunkt der Betretung habe er mit einer Flex die Holzkreissäge nachgeschärft. Zur Entlohnung sagte der Ausländer, er bekomme kein Geld, könne jedoch gratis wohnen und essen.

Der Anzeige liegt außerdem eine Kopie der Anzeige des Gendarmeriepostens Raab bei, wonach der rumänische Staatsangehörige B am 7.11.2003 um 16.00 Uhr bei Schleifarbeiten am Unterboden eines Mazda 626 mit verschmutzter Arbeitskleidung, verschmutzten Händen und beschmutztem Gesicht angetroffen worden sei.

Ferner liegt dem Akt die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4.12.2003 bei.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw, der Vorwurf der Beschäftigung sei an den Haaren herbeigezogen. Er sei mütterlicherseits mit Rumänen verwandt und habe in Rumänien anlässlich eines Besuchs die beiden Ausländer kennen gelernt. Mit der Schwester B sei er "ein bisschen liiert".

Die Ausländer hätten beim Bw "nichts getan". Beim Schärfen des Kreissägeblatts und der Montage des Schalters habe es sich um Gefälligkeiten gehandelt. Die Unterkunftsgewährung sei als Erwiderung von in Rumänien genossener Gastfreundschaft anzusehen.

Der Bw sei Frühpensionist und habe früher eine Kfz-Werkstatt betrieben. Die Ausländer seien in einer zu seinem Privathaus gehörenden Garage betreten worden.

Über Vorhalt eines Verfahrens wegen unbefugter Gewerbsausübung, aus dem hervorgehe, dass B bereits am 7.11.2003 in der gegenständlichen Garage Schleifarbeiten am Unterboden eines Mazda 626 durchgeführt habe, entgegnete der Bw, das diesbezügliche Verfahren sei letztlich eingestellt worden. Den Mazda hätte sich der Zeuge selbst hergerichtet, der Bw habe ihm dieses Auto von I Ö vermittelt. Dem I Ö habe der Bw einen Nissan Sunny verkauft. Bei einem in diesem Verfahren ebenfalls angesprochenen Fiat, habe es sich um das Auto einer Freundin des Hausherrn gehandelt, bei dem die Bremsen zu kontrollieren gewesen wären. Es kämen ab und zu Leute zum Bw, die er nicht abweisen möchte.

Der andere Ausländer sei erst ein paar Stunden hier gewesen. Über Vorhalt der Aussage des Ausländers, er sei am 5.11. nach Passau gefahren und am darauffolgenden Tag zum Bw, sagte der Bw, dieser Ausländer sei erst am Tag vor der Kontrolle zu ihm gekommen.

Das Kontrollorgan O sagte aus, hinsichtlich des Bw bzw. der gegenständlichen Lokalität habe es zwei anonyme Anzeigen gegeben, mit dem Hinweis, dass Rumänen illegal beim Bw arbeiten würden; man habe jedoch zunächst keine Zutrittsmöglichkeit zu Haus gefunden. Ca. zwei Monate später sei mit der Gendarmerie eine Kontrolle durchgeführt worden; dabei habe man die beiden Ausländer bei den gegenständlichen Arbeitstätigkeiten angetroffen. Eine Einvernahme der Ausländer vor Ort sei einerseits wegen der Sprachschwierigkeiten, andererseits wegen der dauernden störenden Einwirkung des Bw auf die Ausländer, indem er den Ausländern sagte, sie sollten sagen, nicht zu arbeiten, nicht möglich gewesen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unbestritten ist, dass die gegenständlichen Ausländer Arbeitsleistungen erbracht haben. Fraglich ist lediglich, ob es sich dabei um (definitionsgemäß unentgeltliche) Gefälligkeitsdienste handelte.

Das Vorliegen von Unentgeltlichkeit ist nicht zu vermuten: Gemäß § 1152 ABGB ist im Gegenteil bei fehlender Unentgeltlichkeitsvereinbarung von Entgeltlichkeit auszugehen. Es kommt mithin darauf an, ob es dem Bw gelungen ist, das Vorliegen unentgeltlicher Gefälligkeitsdienste glaubhaft zu machen.

Dies ist nicht der Fall: Zur Frage der Intensität des persönlichen Naheverhältnisses konnte der Bw im Verhältnis zu B lediglich angeben, er sei mit dessen Schwester "ein bisschen liiert"; hinsichtlich des anderen Ausländers stellte der Bw überhaupt keine näheren Behauptungen auf, die eine intensivere Freundschaft plausibel machen würden. Auch wurde nicht deutlich, von wem dem Bw in Rumänien die Gastfreundschaft gewährt worden sein soll (von Verwandten, von B, von M?). Schon unter diesem Blickwinkel ergibt sich kein überzeugendes Bild eines persönlichen Naheverhältnisses, das für die Ausländer Anlass genug gewesen sein könnte, ohne Gegenleistung Arbeitsleistungen zu erbringen.

Dazu kommt, dass der Bw im Laufe der Kontrolle versuchte, Verdunkelungshandlungen zu setzen - die Aussage des Kontrollorgans über die Beeinflussung der Ausländer durch den Bw in der Berufungsverhandlung blieb unbestritten (und mag im Übrigen die Erklärung dafür sein, dass die Ausländer bei ihrer späteren Einvernahme eine Entlohnung leugneten). Damit setzte der Bw seine Glaubwürdigkeit von vornherein in ein schlechtes Licht. Dazu tritt die Widersprüchlichkeit in seiner Darstellung des Sachverhalts hinsichtlich der Dauer der Anwesenheit von M.

Da mithin das Vorbringen, die Ausländer hätten die gegenständlichen Arbeitsleistungen als Gefälligkeitsdienste erbracht, unglaubwürdig ist, ist das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach zu bestätigen.

Dieses Ergebnis wird durch folgende Überlegung bestätigt: Der Bw betreibt zwar nach seinen Angaben kein Gewerbeunternehmen, er räumte aber ein, gelegentlich im Sinne seiner früheren Profession aktiv zu werden. Dafür sind offensichtlich auch die sachlichen Mittel noch vorhanden. Insoweit ist die Situation mit der Voraussetzung des § 28 Abs.7 AuslBG vergleichbar, wonach bei Betretung von Ausländern in im allgemeinen nicht zugänglichen Arbeitsräumen das Vorliegen einer Beschäftigung anzunehmen ist, sofern der Beschuldigte nicht das Gegenteil glaubhaft macht. Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw aus den besagten Gründen nicht gelungen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Überwiegende Milderungsgründe iSd § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG in Betracht käme.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder