Linz, 01.08.2006
VwSen-251205/101/Lg/RSt Linz, am 1. August 2006
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 21. Oktober und am 20. Dezember 2005 sowie am 10. Februar, 16. März und 25. April 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der D H, F, W, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H H, Mag. W B, Dr. G L, L, M, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 15. März 2005, Zl. BZ-Pol-76004-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der polnischen Staatsangehörigen T S und W M Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich des bulgarischen Staatsangehörigen D D I und des kroatischen Staatsangehörigen N S wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf zweimal je 1.000 Euro herabgesetzt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf zweimal je 100 Euro.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§16 Abs.2, 19, 45 Abs.1 Z.1 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) vier Geldstrafen zu je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma A M H GmbH, F, W, zu verantworten habe, dass der polnische Staatsangehörige T S als Maurer von 6.12.2004 bis 16.12.2004, der polnische Staatsangehörige W M als Maurer von 6.12.2004 bis 16.12.2004, der bulgarische Staatsangehörige D D I als Hilfskraft von 9.12.2004 bis 16.12.2004 und der kroatische Staatsangehörige N S als Hilfskraft von 13.12.2004 bis 16.12.2004 bei der Firma A M H GmbH, F (Arbeitgeberin), W, beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Wels vom 12.1.2005 (unter Beilage einer Niederschrift der BPD Wels mit N S und D D I) sowie auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.2.2005. Die Bw habe von der Möglichkeit, sich rechtzufertigen, nicht Gebrauch gemacht.
2. In der Berufung wird behauptet, die gegenständlichen Ausländer seien nicht von der Firma A M H beschäftigt worden. Außerdem würden die Voraussetzungen für eine Haftung der Bw als handelsrechtliche Geschäftsführerin nicht vorliegen.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige des Zollamtes Wels vom 12.1.2005 seien bei einer Kontrolle am 16.12.2004 gegen 9.40 Uhr die polnischen Staatsangehörigen M W und S T beim Ausstemmen einer Maueröffnung angetroffen worden. Sie hätten angegeben, seit 16.12.2004 als Maurer bei einem Stundenlohn von Euro 5 von der Firma A M H eingestellt worden zu sein und auch auf dem Firmengelände Unterkunft erhalten zu haben.
Weiters seien beim Entladen von Antik Möbeln aus einem ungarischen Lieferwagen der bulgarische Staatsangehörige D D I und der kroatische Staatsangehörige S N angetroffen worden. D habe auf Befragung angegeben, dass er seit einer Woche bei der Firma tätig sei und über Entlohnung noch nicht gesprochen worden sei. N habe angegeben, dass er seit 13.12.2004 bei einem Stundenlohn von Euro 5 auf dem Firmengelände Hilfsarbeiten ausführe. Beide Arbeitnehmer hätten ihre Unterkunft auf dem Betriebsareal.
N S gab am 17.12.2004 vor der BPD Wels unter Beisein einer Dolmetscherin an, er sei am 12.12. eingereist und habe in Wels bei mehreren Firmen um Arbeit gebeten. Bei der Firma H habe er dann am 13.12. um 8.00 Uhr morgens Arbeit erhalten. Er habe bei dieser Firma mit einer männlichen Person einen Stundenlohn von Euro 5 sowie Unterkunft und Arbeitszeit von 8 bis 17 Uhr vereinbart. Bei der Firma H habe er zu diesen Bedingungen vom 13.12. bis zu seiner Festnahme gearbeitet. Bis jetzt habe er von der Firma für seine Arbeit keinen Lohn erhalten. Es sei vereinbart worden, dass er jeden Montag den Lohn für die vergangene Woche erhalten werde.
D D I sagte am 20.12.2004 vor der BPD Wels unter Beisein einer Dolmetscherin aus, er habe der ihm vorgehaltenen Feststellung, dass er am 16.12.2004 beim Ausladen von Möbelstücken bei der Firma J H, A M in W, betreten worden sei und er somit einer illegalen Beschäftigung nachgegangen sei, nichts hinzuzufügen.
In den Personenblättern finden sich folgende Angaben:
N: Er arbeite als Helfer bei der Firma H seit 13.12.2004 von 8.00 bis 17.00 Uhr für einen Lohn von 5 Euro pro Stunde.
D: Er arbeite für "A M M" als Helfer seit einer Woche; Lohn: "I don't know".
T: Er arbeite für die Firma H seit 6.12.2004 9 Stunden täglich für einen Stundenlohn von 5 Euro als Maurer. Bei der Angabe des Arbeitgebers ist zunächst "K" eingetragen, aber dann durchgestrichen.
Bei W ist als Arbeitgeber angegeben: "H W". Im Übrigen finden sich dort die selben Angaben wie bei T.
In einer Sachverhaltsdarstellung wird dargelegt, die beiden polnischen Staatsangehörigen seien geständig gewesen und hätten die auf den Personenblättern festgehaltenen Angaben gemacht. Von den beim Entladen von Antik Möbeln befassten Ausländern habe D angegeben, er arbeite seit einer Woche als Helfer beim Antik Möbelmarkt; über eine Entlohnung sei noch nicht gesprochen worden. N habe die im Personenblatt festgehaltenen Angaben gemacht.
Untergebracht seien alle vier Ausländer in Wohnungen auf dem Betriebsareal der Firma H.
Der anwesenden Geschäftsführerin, D H, seien die Feststellungen der Kontrollbeamten vor Ort mitgeteilt worden.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.2.2005 äußerte sich die Bw nicht.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter der Bw dar, Eigentümer der gegenständlichen Liegenschaft sei die H Privatstiftung. Auf dem Firmenareal seien neben der gegenständlichen Firma A M H GmbH weitere Firmen eingemietet gewesen und zwar die Firma E Vertriebs GmbH, die Firma H Liegenschaftsverwaltung GmbH, die Firma H Vertriebsgesellschaft mbH und die Firma K aus M/P, letztere vertreten durch C C. Die aufgegriffenen Arbeitnehmer seien beim letztgenannten Unternehmen beschäftigt gewesen. Die von der Firma K genutzten Teile der Liegenschaft seien von der A M H GmbH von der H Privatstiftung gemietet und an die Firma K weitervermietet gewesen. (Diesbezüglich wurde ein Mietvertrag mit Datum 2.12.2004 vorgelegt.)
An der von der Firma K in Bestand genommenen Halle sollten vereinbarungsgemäß Arbeiten durch die Firma K vorgenommen werden. Bei Vornahme dieser Arbeiten durch Mitarbeiter der Firma K seien diese bei der Kontrolle angetroffen worden. Dabei habe es sich um die polnischen Staatsangehörigen T und W gehandelt. Diese hätten die beiden anderen Ausländer, den bulgarischen Staatsangehörigen D und den kroatischen Staatsangehörigen N, beigezogen. Sämtliche Arbeiten seien im Namen und unter Verrechnung der Firma K durchgeführt worden.
Der Bw habe außerdem eine Arbeiterwohnung angemietet. (Diesbezüglich wurde eine Rechnung der A M H GmbH an die Firma K für den Zeitraum von 6.12.2004 bis 23.12.2004 zu einem Gesamtbetrag von 170 Euro vorgelegt.)
Sollte sich der Tatverdacht gegen J H als einem Verantwortlichen einer anderen auf dem Firmengelände aktiven Unternehmen richten, was wegen der von einem Ausländer geäußerten Einstellung durch eine männliche Person sein könne, so wäre diesbezüglich Verfolgungsverjährung eingetreten.
Der Vertreter der Zollbehörde gab bekannt, dass die Kontrolle darauf zurückzuführen sei, dass nach Auskunft des Leiters der AK Eferding eine Dienstnehmerin der Firma H angezeigt habe, dass mindestens vier Ausländer bei der Firma A M H GmbH Arbeiten verrichten würden.
Das Kontrollorgan B sagte aus, D und N seien beim Hantieren mit Möbeln, näherhin beim Entladen eines Autos, vor einer großen Lagerhalle angetroffen worden. Einer der Ausländer habe auf die Frage danach, wer ihn eingestellt habe, auf das Büro der Firma H gedeutet und "Chef" gesagt. Dort sei eine Dame angetroffen worden, welche gesagt habe, dass die Einstellungen der "Chef" mache. Die Ausländer würden hier arbeiten, sie habe damit aber nichts zu tun. Dass die Ausländer der Firma A M H GmbH zuzuordnen seien, ergebe sich auch daraus, dass nur Bedienstete der Firma H das eingezäunte Areal betreten dürfen, was bei einem Eingangs-Office kontrolliert werde.
Die Pässe der Ausländer hätten sich in der auf dem Firmenareal gelegenen Schlafstelle der Ausländer befunden. Die Personenblätter seien von den Ausländern selbst ausgefüllt worden.
Das Kontrollorgan G sagte aus, D und N seien beim Entladen eines LKW mit ungarischem Kennzeichen angetroffen worden. Die beiden Ausländer hätten die Pässe und ihre Schlafstelle am Firmengelände gehabt. Die Ausländer hätten die Personenblätter selbst ausgefüllt. Aufgrund der Aufschrift und der Einzäunung sei das gesamte Firmengelände der Firma H zuzuordnen.
Das Kontrollorgan W sagte aus, die beiden polnischen Staatsangehörigen seien beim Ausstemmen einer Maueröffnung angetroffen worden. Die Pässe hätten sich im Quartier befunden, wo auch die Personenblätter ausgefüllt worden seien.
Die Bw habe angegeben, es gehöre alles ihrem Bruder, sie sei aber handelsrechtliche Geschäftsführerin. Sie habe nicht dementiert, dass die Ausländer für die Firma H arbeiten.
Das Kontrollorgan S sagte aus, der Eingang zum eingezäunten Firmenareal sei mit A M H beschildert gewesen. Die beiden Polen seien bei einem Ausbruch einer Mauer einer Werkshalle angetroffen worden. Die Personenblätter seien in der Schlafstelle der Ausländer ausgefüllt worden. Beim Versuch, einen Verantwortlichen zu erreichen, habe man sich in das Büro der Firma A M H begeben und dort die Bw erreicht, die eine Visitenkarte überreicht habe. Zur Beschäftigung der Ausländer habe sie nichts gesagt, sondern nur angedeutet, sich eventuell mit einem Anwalt in Verbindung zu setzen.
C sagte zeugenschaftlich einvernommen aus, er habe von J und D H eine Halle zum Zweck der Ausstellung und Bearbeitung gebraucht, aus Polen importierter Steine, gemietet, die er mit zwei Leuten seiner polnischen Firma, T S und W M renoviert habe. Er habe mit den beiden dafür eine Pauschalentlohnung in nicht mehr bekannter Höhe vereinbart. Die beiden Ausländer hätten am 6. oder 7. Dezember zu arbeiten begonnen. Der Zeuge habe sie in die Arbeit eingewiesen und sei dann nach Polen gefahren. In der Zeit bis zur Kontrolle sei er nur noch einmal auf der Baustelle gewesen. Der Zeuge habe für sich und seine beiden polnischen Arbeiter eine Wohnung gemietet.
Der Zeuge habe seinen Arbeitern gesagt, sie sollen "weitere Leute mitbringen, damit es schneller geht". Seine Arbeiter hätten daraufhin D und N beigezogen, die der Zeuge bei einem einmaligen Besuch der Baustelle auch tatsächlich gesehen habe.
Warum D und N beim Entladen von Möbeln angetroffen wurden, wisse der Zeuge nicht; er sei ja bei der Kontrolle nicht dabei gewesen.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Hinsichtlich der beiden polnischen Staatsangehörigen wird die Bw durch die Angabe der Ausländer im Personenblatt und die die Kontrolle auslösende Angabe des Leiters der AK Eferding belastet. Belastend tritt ferner hinzu, dass das Argument der Tätigkeit von Ausländern für C erst im Laufe des Verfahrens vorgebracht wurde und die Bw die Gelegenheit, die Glaubwürdigkeit einer Gegendarstellung durch unverzügliche Angaben zu heben, versäumte. Andererseits ist zu beachten, dass T zunächst die Firma K als Arbeitgeber ins Personenblatt eingetragen hatte, was darauf hinweist, dass dieser Ausländer anfangs vorhatte, die Firma K bzw. C als Arbeitgeber anzugeben. Vor allem aber fällt ins Gewicht, dass die Anmietung der Halle, in der die Arbeiten offensichtlich stattfanden, und der Wohngelegenheit für die beiden polnischen Staatsangehörigen durch C ebenso schlüssig dargelegt wurde wie die Behauptung, dass C die Renovierung der Halle durch eigene Leute vornehmen lies. Es ist daher im Zweifel davon auszugehen, dass es sich bei der Darstellung C insoweit um kein im Nachhinein erfundenes Konstrukt handelt, sondern um eine im Wesentlichen den Tatsachen entsprechende Schilderung.
Anders liegen die Dinge hinsichtlich des kroatischen und des bulgarischen Staatsangehörigen. Schon der Umstand, dass diese beiden Ausländer unstrittig beim Entladen von Möbeln aus einem ungarischen LKW angetroffen wurden, weist darauf hin, dass diese Tätigkeit nicht im Zusammenhang mit der Hallenrenovierung (an der noch Mauerarbeiten stattfanden) sondern im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der A M H GmbH standen. Selbst wenn man C (und der Behauptung der Bw) darin folgte, dass diese beiden Ausländer von den beiden polnischen Staatsangehörigen zur Hallenrenovierung herangezogen wurden, schließt dies nicht aus, dass D und N daneben und insbesondere auch am Kontrolltag für die Firma A M H GmbH tätig wurden, zumal C die beiden in Rede stehenden Ausländer nur einmal bei Arbeiten in der Halle gesehen haben will, er jedoch zum Zeitpunkt der Betretung der Ausländer beim Entladen der Möbel in Polen war. Dazu kommt, dass C die Schlafgelegenheit nur für seine beiden polnischen Arbeiter (und sich selbst) anmietete, nicht jedoch auch für die beiden anderen Ausländer. C konnte mithin nicht glaubwürdig bezeugen, dass D und N während der vorgeworfenen Tatzeit ausschließlich für ihn, nicht jedoch auch für die Firma A M H GmbH tätig wurden.
Vor allem aber ist - im Unterschied zu den polnischen Staatsangehörigen - festzuhalten, dass sich in den Personenblättern der in Rede stehenden Ausländer kein Hinweis auf die Firma K findet sondern dezidiert auf die Firma H bzw. die Firma A M H als Arbeitgeber Bezug genommen wird und dass - ebenfalls im Unterschied zu den polnischen Staatsangehörigen - Einvernahmen vor der BPD Wels unter Bei sein von Dolmetscherinnen stattfanden, in der die in den Personenblättern angegebene Arbeitgeberschaft ausdrücklich bestätigt wurde. Hinzu kommt, dass einer der beiden Ausländer vor Ort auf den "Chef" im Zusammenhang mit dem Büro der Firma A M H GmbH verwies.
Insofern der Vertreter der Bw - alternativ zur Beschäftigung des kroatischen und des polnischen Staatsangehörigen durch C bzw. K - die Möglichkeit der Beschäftigung durch ein anderes auf dem Firmengelände tätiges Unternehmen in den Raum stellte, ist festzuhalten, dass die Ausländer keinen vom Vertreter der Bw angeführten Firmenwortlaut anführten. Der Umstand, dass nach Angabe des Vertreters der Bw J H für diese Firmen tätig sei und in Verbindung mit dem Hinweis, dass ein Ausländer die Einstellung durch eine männliche Person angegeben hätte, widerlegt nicht die Beschäftigung der Ausländer durch die Firma A M H GmbH. Zur Vermeidung von Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass die Annahme einer Beschäftigung durch die A M H GmbH nicht voraussetzt, dass die Arbeitnehmer persönlich durch die Bw als handelsrechtliche Geschäftsführerin eingestellt wurden. Die Bw könnte sich ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung nicht durch die Behauptung entziehen, dass die Verträge mit den Ausländern durch eine andere Person (etwa ihren Bruder) abgeschlossen wurden bzw. sie selbst "nur" handelsrechtliche Geschäftsführerin sei und die Einstellungen eine andere Person (der "Chef") vornehme.
In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass unersichtlich geblieben ist, in wiefern "die Voraussetzungen für eine Haftung der Bw als handelsrechtliche Geschäftsführerin nicht vorliegen" sollen (so die Berufung). Dass eventuell de facto im Unternehmen jemand anderer "das Sagen hat" als die handelsrechtliche Geschäftsführerin (also, wie aus dem Firmenbuch ersichtlich, die Bw), ändert nichts an der von Gesetzes wegen gegebenen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit.
Bei Abwägung aller maßgebenden Umstände erscheint die Erbringung von Arbeitsleistungen durch D und N für die Firma A M H GmbH als erwiesen. Hinsichtlich der Entlohnung sei bemerkt, dass sich im Personenblatt von N diesbezüglich eine konkrete Angabe findet und dass die Angabe D nicht auf einen unentgeltlichen Gefälligkeitsdienst hinweist, sodass im Sinne des nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch im Bereich des AuslBG anzuwendenden § 1152 ABGB Entgeltlichkeit (und somit eine Beschäftigung) anzunehmen ist.
Die Beschäftigung der Ausländer D D I und N S ist der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzumerken, dass (bei einem Strafrahmen von 1.000 Euro bis 5.000 Euro) in beiden Fällen mit der gesetzlichen Mindestgeldstrafe - und entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafen (deren Herabsetzung es wegen des Eingreifens eines niedrigeren Strafrahmens und bei Anwendung derselben Bemessungskriterien nicht bedurfte) - das Auslangen gefunden werden kann. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VwGH vom 29.1.2009, Zl.: 2007/09/0244-10 (vormals: 2006/09/0184)
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