Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251207/2/Lg/Hu

Linz, 06.04.2006

 

 

 

VwSen-251207/2/Lg/Hu Linz, am 6. April 2006

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) über die Berufung des T Y L, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W F, Mag. Dr. B G, Mag. U N, L, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28. Februar 2005, Zl. 0060694/2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

  1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 2 x je 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 2 x je 56 Stunden herabgesetzt.
  2.  

  3. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 2 x je 150 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.500 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 84 Stunden verhängt, weil er den taiwanesischen Staatsangehörigen C W J von Juni 2004 bis 15.9.2004 als Küchengehilfen und den chinesischen Staatsangehörigen W M als Hilfskoch von August 2004 bis 15.9.2004 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die mit dem Bw anlässlich der Kontrolle aufgenommene Niederschrift. Demnach habe der Bw die beiden Ausländer aus humanitären Gründen beschäftigt und in seiner Wohnung, H, L, untergebracht. Die Beiden würden vom Bw nicht entlohnt. Wohnung, Essen und Trinken würden vom Bw bereitgestellt.

 

Mit Schriftsatz vom 17.11.2004 habe der Bw vorgebracht, er bekenne sich hinsichtlich der beiden in seinem Restaurant angetroffenen Personen als schuldig. Es handelte sich um mittellose Asylwerber mit Aufenthaltsgenehmigung in Österreich. Es sei dem Bw trotz mehrmaligen Versuches nicht gelungen, für die Bedürfnisse eines China-Restaurants geeignete Arbeitskräfte zu finden. Für C W J sei bereits im April 2004 beim AMS um eine Arbeitsbewilligung erfolglos angesucht worden. Da er völlig mittellos sei, habe ihm der Bw Unterkunft gewährt. Durch Beendigung der Tätigkeit eines Mitarbeiters im Juli 2004 sei beim Bw ein Personalengpass entstanden. Trotz massiver Bemühungen sei es ihm unmöglich gewesen, eine Ersatzkraft zu finden. Aus dieser Notsituation heraus habe er aushilfsweise C W J beschäftigt. Auch hinsichtlich des anderen Ausländers treffe das Merkmal der Mittellosigkeit zu. Auch ihm habe der Bw gefälligerweise in seiner Wohnung Quartier gewährt. Im Vordergrund seien dabei humane Aspekte der Betreuung dieser Personen gestanden. Aus Dankbarkeit für Quartier und Verpflegung hätten die beiden Personen angeboten, aushilfsweise in der Küche ohne Bezahlung mitzuhelfen.

 

Der Umstand, dass es dem Bw nicht gelinge, auf legalem Wege ausreichend geeignetes Personal für sein Geschäft zu bekommen, bedrohe seine wirtschaftliche Existenz.

 

Nochmals betont der Bw, sich hinsichtlich des ihm zur Last gelegten Vergehens schuldig zu bekennen, er ersuche aber die Notsituation seinerseits und auch die Notsituation der beiden Personen als Milderungsgrund zu betrachten.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ersuche er sein monatliches Nettoeinkommen von 1.824 Euro und die Unterhaltsverpflichtungen für zwei minderjährige Kinder sowie für ein studierendes Kind zu berücksichtigen.

 

Abschließend ersuche er, seine Rechtfertigungsgründe wohlwollend zu bewerten und hinsichtlich der Strafbemessung und Straffestsetzung Milde walten zu lassen.

 

Nach Hinweis auf eine Stellungnahme des Hauptzollamtes Linz gibt das angefochtene Straferkenntnis eine weitere Stellungnahme des Bw vom 21.1.2005 wieder. Dann ist abermals festgehalten, dass der Bw bereits zugestanden habe, die beiden Ausländer illegal beschäftigt zu haben. Nochmals werde darauf hingewiesen, dass es derzeit völlig unmöglich sei, auf dem österreichischen Arbeitsmarkt für die Betreibung eines chinesischen Spezialitätenrestaurants nötiges Fachpersonal zu bekommen. Es verstehe sich von selbst, dass Küchenhilfspersonal nicht als Schlüsselarbeitskraft - schon allein wegen der dazu erforderlichen hohen Entlohnung - angestellt werden könne, sodass eine Beschäftigung derartigen Hilfspersonals als Schlüsselarbeitskraft nicht in Frage komme. Bis vor kurzem sei es noch möglich gewesen, im Rahmen bestehender Sonderkontingente (Winter- oder Sommerfremdenverkehr) Beschäftigungsbewilligungen für derartiges Personal zu erlangen. Durch die restriktive Gesetzeslage sei jedoch auch diese Möglichkeit - im Raum Linz zumindest für die Wintersaison - endgültig weggefallen. Ohne ausreichendes Personal sei der Bw gezwungen, seinen Betrieb stillzulegen. Abermals wird in diesem Zusammenhang auf die speziellen Eignungsvoraussetzungen verwiesen, insbesondere was Koch- und Sprachkenntnisse betreffe.

 

Der Bw habe versucht, vor Beschäftigung der beiden Ausländer Beschäftigungsbewilligungen zu erlangen, was jedoch bescheidmäßig abgelehnt worden sei.

 

Der Bw habe Kost und Quartier zunächst aus humanitären Überlegungen gewährt. Da sich die beiden Ausländer in der Folge bereiterklärt hätten, den Bw aushilfsweise zur Verfügung zu stehen, habe er in seiner Notsituation dieses Angebot angenommen, wobei diese Personen nur in den Stoßzeiten (mittags) zu wenigen Stunden beschäftigt worden seien. Durch die erbrachte Arbeitsleistung sei daher die vom Bw gewährte Unterkunft, stelle man die Leistungen gegenüber, nicht abgegolten, sodass von einer Ausbreitung der Arbeitnehmer nicht ausgegangen werden könne.

 

Die vom Bw gewählte Vorgangsweise sei gerechtfertigt. Zumindest sei er entschuldigt. Beantragt werde die Einstelle des Strafverfahrens, zumindest unter Anwendung des § 21 VStG. Subsidiär wird aufgrund es geringen Verschuldens und aufgrund des Geständnisses und der Unbescholtenheit des Bw eine Unterschreitung der Mindeststrafe bzw. die Verhängung einer äußerst milden Geldstrafe beantragt.

 

Im Hinblick auf das Geständnis betrachtet das angefochtene Straferkenntnis die Taten als erwiesen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird das Geständnis als mildernd gewertet. Straferschwerend sei die Nichtanmeldung der Ausländer zur Sozialversicherung und dass die Entlohnung nicht nach "kollektiven Grundsätzen" erfolgt sei. Dazu komme der lange Zeitraum der unerlaubten Beschäftigung und das Vorliegen einer rechtskräftigen Vorstrafe nach dem AuslBG (rechtskräftig sei 23.5.2002), sodass von einer Wiederholungstat auszugehen sei. Berücksichtigt werden die vom Bw angegebenen finanziellen Verhältnisse.

 

2. In der Berufung wird a) der Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten. Als Berufungsgrund werde unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Unter b) wird ausgeführt, dass der Bw zugestanden habe, die Ausländer illegal beschäftigt zu haben. Abermals wird auf den Bedarf nach Personal mit speziellen Fähigkeiten und die Schwierigkeiten, solches Personal auf dem vom AuslBG vorgesehenen Weg zu bekommen, hingewiesen. Der Bw habe sich aus wirtschaftlichen Gründen zu seiner Vorgangsweise gezwungen gesehen. Sollte daher aufgrund dieser Tatsache nicht bereits ein Rechtsfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorliegen, erweise sich die Legaldefinition des § 2 Abs.5 AuslBG als verfassungswidrig, da diese insbesondere an eine monatliche Bruttoentlohnung anknüpfe, die bei Küchenpersonal nicht bezahlt werden könne, da entsprechende hohe Verdienste nach der Marktlage nicht erwirtschaftbar seien. Die sonstigen Voraussetzungen des § 2 Abs.5 AuslBG seien erfüllt, insbesondere werde zu einer Sicherung bestehender Arbeitsplätze beigetragen. Die Bezugnahme in § 2 Abs.5 AuslBG auf eine mindestens ins Verdienen zu bringende Bruttoentlohnung sei daher unsachlich und verfassungswidrig.

 

Weiters wird ausgeführt, c) dass die Situation auch dadurch verschärft werde, dass es nicht mehr möglich sei, im Rahmen eines Kontingentes nach § 5 AuslBG entsprechende Arbeitskräfte zu bekommen (Fremdenverkehrskontingente).

 

Schließlich d) wird nochmals darauf hingewiesen, dass der Bw die Ausländer zunächst aus humanitären Gründen bei ihm untergebracht habe und diese eigentlich aus Dankbarkeit dafür bei ihm mitgearbeitet hätten. Daher liege jedenfalls ein Strafmilderungsgrund vor. Die Strafe sei daher aufgrund des geringen Verschuldens, sollte eine Einstellung nicht möglich sein, erheblich unter der nunmehr festgesetzten Strafe auszumitteln.

 

Es werde daher beantragt, das Strafverfahren einzustellen, in eventu die Strafe schuldangemessen herab zu setzen.

 

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Aufgrund des ausdrücklichen Geständnisses, die gegenständlichen Ausländer illegal beschäftigt zu haben, steht fest, dass dem Bw die Taten in objektiver Hinsicht zuzurechnen sind. Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind nicht erkennbar - insbesondere wirkt der Arbeitskräftebedarf nicht im Sinne eines rechtfertigenden oder entschuldigenden Notstands (vgl. allgemein die Rechtsprechung bei Hauer-Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, zu § 6 VStG, zur Irrelevanz des sog. "subjektiven Arbeitskräftemangels bzw. Personalknappheit im Zusammenhang mit dem AuslBG" vgl. statt vieler das Erkenntnis des VwGH vom 15.12.2004, Zl. 2003/09/0130 m.w.N.). Insofern geht die Behauptung der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ins Leere.

 

Insoweit sich dieses Argument gegen die Verfassungskonformität des § 2 Abs.5 AuslBG richtet, teilt der Unabhängige Verwaltungssenat die diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Bedenken der Berufung nicht. Selbst bei Zutreffen der verfassungsrechtlichen Bedenklichkeit gesetzlicher Regelungen wäre damit noch nicht die Gesetzwidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses dargetan. Ganz allgemein gilt, dass der Umstand, dass die durch die Gestaltung der Zugangsvoraussetzungen von Ausländern zum österreichischen Arbeitsmarkt bewirkte Verknappung des Arbeitskräfteangebots nicht - oder jedenfalls nicht aus den aufgezeigten Gründen - die Verfassungssphäre des Beschäftigers berühren. In diesem Sinne wird auch das angefochtene Straferkenntnis nicht dadurch rechtswidrig, dass der Bw - aus welchen Gründen immer - zur Tatzeit nicht in den Genuss von kontingentierten Arbeitskräften im Sinne des § 5 AuslBG kam.

 

Da das Vorliegen des vorgeworfenen Sachverhaltes nicht bestritten wurde und die behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung nicht vorliegt, war das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach zu bestätigen. Zum Antrag auf Strafherabsetzung ist zu bemerken, dass das angefochtene Straferkenntnis - entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - von der Nichtanmeldung zur Sozialversicherung als Erschwerungsgrund ausgeht; richtigerweise ist diesbezüglich lediglich das Fehlen eines Milderungsgrundes gegeben. Der Erschwerungsgrund der (einschlägigen) Vorstrafe ist in der gesetzlichen Festlegung des Strafrahmens (§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG) bereits berücksichtigt; sonstige Vorschriften sind nicht ersichtlich. Dem Argument der humanitären Motivation steht gegenüber, dass die Wertrelationen von (Arbeits-)Leistungen und (Natural-)Entlohungen aus dem angefochtenen Straferkenntnis nicht im Detail nachvollziehbar sind, sodass im Zweifel zugunsten des Bw anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen des Erschwerungsgrundes des § 28 Abs.5 AuslBG (Beschäftigung zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen) nicht vorliegen. Nicht mildernd wirkt das Problem der Schwierigkeit, auf legale Art und Weise chinesisches Küchenpersonal zu bekommen. Stark ins Gewicht fällt jedoch das verfahrenserleichternde Geständnis des Bw. Im Hinblick auf dieses Geständnis sowie im Hinblick darauf, dass außer der im Strafrahmen bereits berücksichtigten Vorstrafe keine verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen des Bw vorliegen und dass die Beschäftigung der beiden Ausländer innerhalb des vorgeworfenen Tatzeitraums, wie dem Bw im Zweifel zu glauben ist, nur in relativ geringem Umfang erfolge, erscheint es vertretbar, das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) zur Anwendung zu bringen. Der dadurch gewonnene Strafrahmen (Euro 1.000 bis Euro 10.000) kann jedoch mangels sonstiger mildernder Umstände und den sonstigen konkreten Gegebenheiten der Tat nicht voll ausgeschöpft werden. Bei Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Bw (Euro 1.824 netto pro Monat, Sorgepflicht für drei Kinder) sowie des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat (immerhin wusste der Bw von der Rechtswidrigkeit seines Tuns) erscheint daher die Festsetzung der Geldstrafen in Höhe von 1.500 Euro und der Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von 56 Stunden je illegal beschäftigtem Arbeitnehmer angemessen. Die Taten bleiben jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG in Betracht kommen könnte. Gegenständlich ist die illegale Beschäftigung weder von einer vernachlässigbaren Größenordnung noch ist das Verschulden des Bw (Wissen um die Rechtswidrigkeit des Tuns) geringfügig.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

 

 

 

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