VwSen-251210/13/Kü/Hu

Linz, 07.02.2006

VwSen-251210/13/Kü/Hu Linz, am 7. Februar 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn G V, M, B S, vom 14. März 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 24. Februar 2005, Zl. SV96-5-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Jänner 2006 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

2. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

zu II.: § 66 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 24. Februar 2005, SV96-5-2004, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) zwei Geldstrafen von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 67 Stunden wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er es als Arbeitgeber zu verantworten hat, dass die polnischen Staatsangehörigen L W, geb. ..., und K J, geb. ..., zumindest am 10.5.2004 auf der Baustelle der Liegenschaft in B S, G, mit Renovierungsarbeiten beschäftigt wurden, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Begründend wurde nach Darstellung des Ermittlungsverfahrens und der Rechtsgrundlagen festgehalten, dass aufgrund der Anzeige des Zollamtes Wels und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens davon auszugehen sei, dass die angetroffenen polnischen Staatsangehörigen zumindest am Kontrolltag, dem 10.5.2004, die festgestellten Abbrucharbeiten auf der Baustelle in B S durchgeführt hätten. Dieser Sachverhalt sei vom Bw nicht bestritten worden. Die ausländischen Arbeiter wären zwar im Besitz einer aufrechten Saisonbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Landarbeiter, ausgestellt für einen anderen Dienstgeber gewesen, der örtliche Geltungsbereich dieser Arbeitsbewilligungen hätte sich laut dem der Anzeige angeschlossenen Auszug des AMS für Oö auf den politischen Bezirk Eferding beschränkt. Damit kämen jedoch die Bestimmungen des § 6 Abs.2 AuslBG, mit der eine kurzfristige Aushilfe von Ausländern in anderen Betrieben oder Arbeitsstellen von der Bewilligungspflicht ausgenommen sei, nicht mehr zum Tragen.

Dass die von den Ausländern erbrachten Arbeiten einen nicht unbedeutenden wirtschaftlichen Wert darstellen würden, wenn man die Tarife eines einheimischen Professionisten vergleiche bzw. die Kostenersparnis berücksichtige, wären die Abrissarbeiten von den Arbeitern der B Bau GmbH miterledigt worden, liege auf der Hand. Die ausländischen Arbeitskräfte wären organisatorisch in den Baustellenbetrieb eingegliedert gewesen und hätten diese vom Bw arbeitsbezogene Anweisungen, was auf der Baustelle zu demontieren sei, erhalten. Die Ausländer hätten somit die Arbeiten gemäß dem Auftrag und dem Interesse des Bw in wirtschaftlicher Unterordnung geleistet und seien diese fremdwirtschaftlich zweckbestimmt erfolgt. Die Behörde würde es aufgrund der Aussage des Bw, die als Beweismittel in der Anzeige des Zollamtes angeführt sei, weiters für ausreichend erwiesen halten, dass die Ausländer für die Abrissarbeiten auf der Baustelle vom Bw mit 8 Euro pro Stunde entlohnt worden seien. Dass die Aussage zur Entlohnung gegenüber den Zollbeamten auf ein Missverständnis zurückzuführen sei und angesichts der Überfallsartigkeit der Kontrolle in der ersten Aufregung unüberlegt erfolgt sei, würde die Behörde für eine gewundene Ausrede und somit eine Schutzbehauptung halten. Auch den Aussagen der beiden polnischen Staatsangehörigen, dass sie für die Arbeit nichts bezahlt bekommen hätten, sei ein geringerer Wert beizumessen. Zudem stünden die Zeugen zum Zeitpunkt der Einvernahme noch in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zu Dr. G als Dienstgeber. Bei einer anderslautenden belastenden Aussage wären negative Konsequenzen seitens des Dienstgebers nicht auszuschließen gewesen.

Der objektive Tatbestand sei somit als erfüllt anzusehen. Ein geeigneter Entlastungsbeweis mangelnden Verschuldens sei dem Bw mit seiner Rechtfertigung nicht gelungen.

Bei der Strafbemessung wäre als strafmildernder Umstand die absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Straferschwerende Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens würde die Behörde die verhängte Mindeststrafe für angemessen halten und erscheine diese notwendig und geeignet, um den Bw künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten.

2. Dagegen wurde vom Bw rechtzeitig Berufung erhoben und ausgeführt, dass er auf keinen Fall Arbeitgeber für die beiden polnischen Staatsangehörigen gewesen sei, da diese bei Herrn Dr. G beschäftigt gewesen seien. Er sei nicht Besitzer der Liegenschaft G. Der Herr von der Zollbehörde hätte ihn nicht richtig verstanden, da sich die Situation ganz anders dargestellt hätte. Herr Dr. G sei Kunde von ihm, da er bzw. seine Arbeiter ein paar Dinge (Fenster, Holzdecken) aus dem gekauften Haus seiner Frau benötigt hätten, hätte dieser die Arbeiter auf die Baustelle geschickt. Herr Dr. G sei Arbeitgeber dieser Beiden und dies sei ein Freundschaftsdienst gewesen und hätte beiderseits kein wirtschaftliches Interesse vorgelegen.

Daher könne er die Behauptung, dass er angeblich 8 Euro pro Stunde bezahlt hätte, nicht akzeptieren. Dies sei falsch verstanden worden, denn er hätte nur auf die Frage, was er bezahle, gesagt, dass die Arbeiter, wie er glaube, von Herrn Dr. G 8 Euro Stundenlohn bekommen würden. Er hätte natürlich nichts dafür bezahlt. Dies wäre ja völlig unsinnig, denn sonst hätte er ja auch die Arbeiten von Hilfsarbeitern der Firma B erledigen lassen können. Er denke daher, dass alles auf einem großen Missverständnis aufgebaut sei und sollte dies neu überdacht werden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Jänner 2005. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden die beiden Zollorgane, welche die Kontrolle am 10. Mai 2004 durchgeführt haben, als Zeugen einvernommen. Weiters wurde Herr Dr. G als Zeuge zur mündlichen Verhandlung geladen. Dieser hat sich allerdings beim Unabhängigen Verwaltungssenat wegen dringender Termine entschuldigt, jedoch telefonisch aus seiner Sicht den Sachverhalt dargestellt.

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Im Dezember 2003 kaufte die Ehefrau des Bw eine Villa in B S. Etwa im Mai 2004 wurde damit begonnen, die Villa umzubauen, da diese in Hinkunft als Büro für den Bw, welcher im Zivilberuf Architekt ist, dienen sollte. Der Bw ist mit seinem Architektenbüro in der Villa eingemietet. Den gesamten Bauauftrag für die Umbauarbeiten der Villa hat die Firma B Bau GmbH aus N. erhalten. Der Bauauftrag umfasste die Änderung statischer Angelegenheiten, es wurden neue Decken eingezogen, es wurden die Fensterstürze verändert und wurden weiters diverse sonstige Änderungen durchgeführt.

Der Bw kennt Herrn Dr. G, welcher in B ein größeres landwirtschaftliches Anwesen besitzt seit dem Jahr 2000. Der Bw war damit beauftragt, Umbauarbeiten beim landwirtschaftlichen Anwesen von Herrn Dr. G zu planen.

Nachdem Herr Dr. G davon erfahren hat, dass der Bw selbst Umbaumaßnahmen an der Villa in B S durchführt, hat dieser von sich aus beim Bw angefragt, ob er noch verwendbare Teile wie Fensterstöcke und Fenster, Türstöcke und Türen, Holzböden und Holzdecken ausbauen könnte, um dies bei seinem Anwesen weiter zu verwenden. Der Bw hatte nichts dagegen und deshalb wurde von Herrn Dr. G ursprünglich ein polnischer Landarbeiter, welcher über eine unbefristete Aufenthaltsbewilligung verfügt, zur Baustelle nach B S geschickt. Dieser Arbeiter verletzte sich bei den Baumaßnahmen und konnte diese nicht mehr durchführen. Aus diesem Grund wurden eine Woche später, und zwar am 10.5.2004, von Herrn Dr. G zwei polnische Saisonarbeiter zur Baustelle nach B S geschickt. Von diesen Saisonarbeitern wurden sodann die Fensterstöcke und Türstöcke ausgebaut und auf der Baustelle zwischengelagert. An diesem Tag wurde die Baustelle von Zollorganen kontrolliert. Die beiden polnischen Staatsangehörigen gaben im Zuge der Kontrolle an, dass sie bei Herrn Dr. G beschäftigt sind und als Entlohnung 692,80 Euro pro Monat erhalten würden.

Der Bw äußerte gegenüber den Zollorganen, dass die polnischen Staatsangehörigen seines Wissens nach mit 8 Euro pro Stunde entlohnt werden. Der Bw selbst hat den polnischen Staatsangehörigen keinen Lohn ausbezahlt, hat diese auch nicht verköstigt oder ihnen sonstige Zuwendungen zukommen lassen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich grundsätzlich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Darstellungen des Bw im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Es haben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Ausführungen des Bw Schutzbehauptungen darstellen würden, da dieser einen sehr glaubwürdigen Eindruck vermittelte. Weiters ist festzuhalten, dass Herr Dr. G sein Fernbleiben von der mündlichen Verhandlung zuvor telefonisch entschuldigt hat und dabei dem erkennenden Mitglied des Verwaltungssenates gegenüber den Sachverhalt in der gleichen Weise geschildert hat, wie ihn sodann der Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung dargestellt hat. Weiters ist festzuhalten, dass auch von den beiden einvernommenen Zeugen grundsätzlich der vom Bw geschilderte Sachverhalt bestätigt wurde. Die Zeugen konnten nicht mehr genau angeben, ob der Bw definitiv gesagt hatte, dass er selbst den Landarbeitern 8 Euro pro Stunde bezahle würde. Beide Zeugen gaben übereinstimmend zu verstehen, dass die Äußerung des Bw hinsichtlich der Entgeltleistung auch in der von diesem dargestellten Weise verstanden werden konnte. Insofern kam der Unabhängige Verwaltungssenat daher aufgrund der Beweisergebnisse zum Schluss, dass der Bw die polnischen Staatsangehörigen mit keinen Arbeiten beauftragt hat und auch kein Entgelt geleistet hat.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs.2 lit.a AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses iSd Arbeitsvertragsrechtes ident. Dieses ist gekennzeichnet durch persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber mittels Weisungsgebundenheit. Nach neuerer Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügt hiefür auch eine bloß "funktionelle Autorität" des Arbeitgebers. Es reicht aus, dass der Arbeitnehmer irgendwie in einem von seinem Willen unabhängigen Arbeitsablauf eingegliedert ist und der Arbeitgeber potenziell die Möglichkeit hat, die Arbeit durch Weisungen zu organisieren.

Von einem Arbeitsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG kann demnach in der Regel dann gesprochen werden, wenn z.B.

• die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers erfolgt,
• die Arbeitsleistung dem Beschäftigten zugute kommt,
• die Arbeit in Weisungsunterworfenheit erfolgt und gegen Entgeltlichkeit verrichtet wird.

Der Bw hat glaubhaft dargestellt, dass er den Gesamtauftrag für die Umbauarbeiten beim Haus G der Firma B Bau GmbH übertragen hat. Die polnischen Staatsangehörigen wurden von Dr. G zur gegenständlichen Baustelle beordert, um noch brauchbare Teile auszubauen und zum landwirtschaftlichen Anwesen nach B zu bringen. Aus diesen Umständen ist ersichtlich, dass die von den polnischen Staatsangehörigen geleisteten Arbeitsleistungen grundsätzlich nicht dem Bw zugute kommen sollten, da dieser ohnehin eine Baufirma mit den gegenständlichen Arbeiten beauftragt hat. Des weiteren ist davon auszugehen, dass die Arbeitsleistungen nicht mit Arbeitsmitteln des Bw erfolgt sind und diese nicht an dessen Weisungen gebunden waren. Erwiesen ist auch, dass der Bw kein Entgelt für die Tätigkeit der polnischen Landarbeiter bezahlt hat. Mithin geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass auch unter Würdigung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der geleisteten Arbeiten die Kriterien des § 2 Abs.2 AuslBG nicht erfüllt sind, weshalb der Bw die polnischen Landarbeiter nicht im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt hat. Der Bw hat daher die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen und war das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z2 VStG einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens. Der diesbezügliche Ausspruch war daher in den Spruch aufzunehmen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger