Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251213/41/Kü/Sp

Linz, 04.07.2006

 

 

 

VwSen-251213/41/Kü/Sp Linz, am 4. Juli 2006

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn Ing. K E V, G, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J N, O, L, vom 2. Mai 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. April 2005, SV96-72-2004, wegen vier Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Mai 2006, zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung gegen die Fakten 2. bis 4. wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.500 Euro herabgesetzt werden. Die Ersatzfreiheitsstrafen zu Fakten 2. bis 4. werden nicht herabgesetzt. Hinsichtlich der Schuld wird der Berufung gegen die Fakten 2. bis 4. keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
  2. Der Berufung gegen Faktum 1. wird Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

     

  3. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Erstbehörde wird auf 450 Euro (3 x 150 Euro) herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG),
iVm §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).

zu II.: §§ 64, 65 und 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. April 2005,
SV96-72-2004 wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von jeweils 3.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 72 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verhängt, weil er es als Arbeitgeber in L, G (N), strafrechtlich zu verantworten hat, dass er als Arbeitgeber in der Zeit vom 15.10.2004 bis zumindest am 24.11.2004 auf der Baustelle in L, N, die polnischen Staatsangehörigen,

  1. M J, geb. ...,
  2. P J N, geb. ...,
  3. B N, geb. ... und
  4. C J M, geb. ...

als Hilfskräfte, indem diese Ausländer bei Stemm- und Verputzarbeiten und Maurertätigkeiten (für 866 Euro pro Monate netto) betreten wurden, jedenfalls iSd § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass am 15.11.2004 um 14.15 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Zollverwaltung Linz festgestellt worden sei, dass die drei polnischen Staatsbürger P J N, B N und C J M mit Hilfsarbeiten beschäftigt gewesen seien. Bei einer neuerlichen Kontrolle am 24.11.2004 um 10.20 Uhr hätten diese drei polnischen Staatsbürger erneut und ein weiterer Pole, M J bei Maurer- und Verputzarbeiten angetroffen werden können. Bei einer niederschriftlichen Aussage von zwei weiteren Zeugen, die auf ihre Anonymität bestehen würden, sei eindeutig angegeben worden, dass die Personen auf der Baustelle in L, N, täglich bis zumindest 24.11.2004 bei Bauarbeiten (Maurertätigkeiten, Stemmarbeiten) gesehen worden seien. Die Behörde stelle eindeutig fest, dass gemäß § 6 Abs.2 AuslBG in diesem Fall eine Beschäftigungsbewilligung für Hilfsarbeiten notwendig sei, da der Beschäftigungszeitraum nicht, wie erlaubt sieben Tage, sondern neun Tage umfasse. Es läge daher auf jeden Fall eine illegale Beschäftigung vor.

 

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass durch die Beschäftigung von vier polnischen Staatsbürgern der Schutzzweck des AuslBG, der darin bestehe einen geordneten Ablauf des österreichischen Arbeitsmarktes bzw. den geregelten Zuzug ausländischer Arbeitskräfte zu diesem zu sichern, verletzt worden sei. Andere Erschwerungs- oder Milderungsgründe seien aus dem Akt keine ersichtlich. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse würden, wie mit Schreiben zur Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10.12.2004 angeführt, mit 2.000 Euro netto, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten angenommen. Die verhängte Strafe erscheine als tat- und schuldangemessen und geeignet, den Bw in Hinkunft vor gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

2. Dagegen wurde vom Rechtsvertreter des Bw rechtzeitig Berufung erhoben und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Behörde ihre Feststellungen auf niederschriftliche Aussagen von zwei Zeugen stütze, die auf ihre Anonymität bestehen würden. Diese niederschriftlichen Aussagen der angeblichen Zeugen seien dem Beschuldigten nie zur Kenntnis gebracht worden. Solange dieses offensichtlich von der Behörde als wesentlich eingeschätzte Beweismittel nicht zur Stellungnahme vorliege, bestehe ein gravierender Verstoß gegen das Recht auf Gehör.

 

Der Bw habe zum Beweis seiner Rechtfertigung die Einvernahme der polnischen Staatsbürger beantragt und hierbei angeboten, diese zu einem Einvernahmetermin stellig zu machen. Zu diesem Beweisantrag habe sich die Behörde im Straferkenntnis in keiner Weise geäußert. Im Rahmen eines fairen Verfahrens wäre es jedoch erforderlich gewesen, auch die vom Beschuldigten geltend gemachten Zeugen einzuvernehmen.

 

Im Bezug auf Herrn M J habe hinsichtlich des vorgeworfenen Zeitraumes keine Beschäftigungsbewilligung bestanden. Dies sei auch stets zugestanden worden, zumal davon ausgegangen worden sei, dass Herr J im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit Arbeiten verrichtet habe. Die Behörde habe diesbezüglich keine Erhebungen darüber getroffen, wie viel Entgelt Herr J tatsächlich erhalten habe.

 

Dem Bw wurde der Zeitraum vom 15.10.2004 bis 24.11.2004 vorgeworfen. In der Stellungnahme des Zollamtes vom 16.2.2005 sei jedoch ausdrücklich ein Zeitraum vom 15.11.2004 bis 24.11.2004 angeführt.

 

Die Behörde habe sich in keiner Weise mit dem Argument des Bw auseinandergesetzt, wonach das gegenständliche Objekt zum Betrieb des Beschuldigten gehöre und auch im gleichen politischen Bezirk gelegen sei. Dementsprechend habe es für die gegenständlichen Arbeiten, die ohnedies nur tageweise erfolgten, keiner ergänzenden Bewilligung bedurft.

 

Weiters mutet die Feststellung bemerkenswert an, dass Herr M J im Zeitraum vom 15.10.2004 bis 24.11.2004 auf der gegenständlichen Baustelle beschäftigt gewesen sei, wenn nach Angaben des Zollbeamten Herr M J am 15.11.2004 gar nicht angetroffen worden sei. Nicht zuletzt angesichts dieses Umstandes, dass die erste Kontrolle seitens des Zollamtes am 15.11.2004 stattgefunden habe, könne der dem Beschuldigten vorgeworfene Zeitraum nicht bereits mit 15.10.2004 als Beginn festgesetzt werden. Für den Zeitraum zwischen 15.10.2004 und 15.11.2004 würden keinerlei Beweismittel vorliegen, dass in diesem Zeitraum tatsächlich eine Beschäftigung stattgefunden hätte.

 

Ebenso würden keine Beweismittel dafür vorliegen, dass im Bezug auf Herrn M J keine Gleichhaltungsbescheinigung bestehen würde. Insoweit hätte es auch einer diesbezüglichen Nachfrage seitens der Behörde bei der Wirtschaftskammer bedurft.

 

Angesichts des Umstandes, dass hinsichtlich dreier Arbeiter eine Beschäftigungsbewilligung bestanden habe und hinsichtlich des vierten polnischen Staatsangehörigen davon ausgegangen worden sei, dass dieser über eine gültige Gewerbeberechtigung verfüge, sei der Schuldgehalt einer allfälligen Verwaltungsübertretung als nicht hoch einzuschätzen. Es sei daher nicht angemessen, wenn eine derart hohe Geldstrafe verhängt würde.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Mai 2006. Zu dieser Verhandlung wurden die vier polnischen Staatsangehörigen über ihre polnischen Adressen geladen, diese sind allerdings zum Termin nicht erschienen. In der Verhandlung wurde ein Mitarbeiter der A M Bau GmbH als Zeuge einvernommen.

 

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw beschäftigt in seinem landwirtschaftlichen Betrieb regelmäßig ausländische Landarbeiter, für welche er um Beschäftigungsbewilligungen ansucht. Während der Spargelernte, die im Frühjahr beginnt sind ca. acht bis zehn Landarbeiter beschäftigt, im Laufe des Jahres nimmt diese Anzahl der Landarbeiter kontinuierlich ab. Im Jahr 2004 beschäftigte der Bw den polnischen Staatsangehörigen M J, P J N, B N, und C J M, in seinem landwirtschaftlichen Betrieb gegen ein monatliches Entgelt von 866 Euro. Für M J wurde eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Erntehelfer in der Zeit vom 1. September 2004 bis 12. Oktober 2004 für den örtlichen Geltungsbereich Traun/Leonding erteilt. Für P J N bestand die Beschäftigungsbewilligung als Landarbeiter für die Zeit vom 24. September 2004 bis 31. Dezember 2004 für den örtlichen Geltungsbereich Traun. Für B N bestand ebenfalls für die berufliche Tätigkeit als Landarbeiter in der Zeit vom 5. Juli 2004 bis 31. Dezember 2004 für den örtlichen Geltungsbereich Traun die Beschäftigungsbewilligung. Für die Beschäftigung des C J M als Landarbeiter im örtlichen Geltungsbereich Linz bestand eine Beschäftigungsbewilligung für die Zeit vom 1.7.2004 bis 29.12.2004.

 

Die Landarbeiter werden nach der Spargelsaison in einer 40-Stunden Arbeitswoche beschäftigt. Ab Mitte Oktober 2004 hat der Bw das Objekt N in D von der Firma A M umbauen lassen. Bei dem Gebäude handelt es sich um ein ehemaliges Kino und war geplant den ehemaligen großräumigen Barbereich als Wohnung für die Landarbeiter umzubauen und im Obergeschoß zwei weitere Wohneinheiten einzubauen. Auf dieser Baustelle gelangten über Auftrag des Bw auch die Landarbeiter P J N, B N und C J M zum Einsatz. Über Auftrag des Bw wurde der Putz von den Wänden heruntergeschlagen, Fußböden herausgerissen, Möbel aus dem Gebäude getragen und Maurer- und Putztätigkeiten durchgeführt. Jeder dieser Landarbeiter hat auf der Baustelle im Oktober und November 2004 ca. 50 bis 60 Stunden insgesamt gearbeitet.

 

Mit dem polnischen Staatsangehörigen M J vereinbarte der Bw, dass dieser die Elektroinstallationen im Erdgeschoß des Gebäudes durchführen solle. Der Auftrag umfasste die Entfernung der bestehenden Installation und die neue Elektroinstallation. J verfügt über einen polnischen Gewerbeschein für die Durchführung von Elektroinstallationsarbeiten. Der Bw vereinbarte mit ihm einen fixen Preis für die Arbeiten.

 

Am 15.11.2004 wurde die Baustelle N von Organen des Zollamtes Linz kontrolliert und wurden dabei P J N, B N und C J M arbeitend angetroffen. Bei einer neuerlichen Kontrolle am 24.11.2004 wurde neben den drei Letztgenannten auch M J auf der Baustelle angetroffen.

 

Aufgrund der Kontrolle der Baustelle durch Zollorgane hat J den Auftrag über die Elektroinstallation nicht zu Ende geführt. Deswegen wurde auch nur ein Teilbetrag des vereinbarten Preises, nämlich 2.300 Euro, vom Bw an J bezahlt. Über diesen Betrag wurde von J eine Rechnung an den Bw, datiert mit 29.12.2004, gelegt.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Bw in der mündlichen Verhandlung, worin der Bw selbst ausführt, dass drei in seinem landwirtschaftlichen Betrieb mit Beschäftigungsbewilligung beschäftigte Landarbeiter bei den Umbauarbeiten am Objekt N Bauarbeitertätigkeiten im Ausmaß von jeweils 50 bis 60 Stunden geleistet haben.

Der im Zuge der mündlichen Verhandlung einvernommene Zeuge vermittelte einen glaubwürdigen Eindruck und schilderte dieser in der Verhandlung widerspruchsfrei die Tätigkeiten der polnischen Staatsangehörigen. Insbesondere verwies er darauf, dass bereits ab Beginn der Arbeiten durch die Firma A/M, somit ab Mitte Oktober 2004 von den Polen auch Maurerarbeiten und Abbrucharbeiten im Gebäude N durchgeführt wurden.

 

Hinsichtlich der Tätigkeiten von Herrn M J ist festzustellen, dass vom Bw eine ins Deutsche übersetzte Bescheinigung über die Eintragung ins Verzeichnis der Wirtschaftsunternehmen, ausgestellt vom Stadt- und Gemeindebürgermeister in MIJDZYLESIE, Evidenznummer 102/89 vorgelegt wurde. Darin ist festgehalten, dass M J im Verzeichnis der Wirtschaftsunternehmen mit den Gewerben Installation der Elektroleitungen, Maurer-, Dachdecker- und Malerhandwerk eingetragen ist. Zum Nachweis über die Abrechnung des Auftrages für die Elektroinstallation wurde vom Bw nach Durchführung der mündlichen Verhandlung eine von J in polnischer Sprache verfasste Rechnung, datiert mit 29.12.2004, über den Betrag von 2.300 Euro vorgelegt. Den Umstand, wonach J vom 1.9.2004 bis 12.10.2004 beim Bw als Landarbeiter beschäftigt gewesen ist, erklärte der Bw schlüssig damit, dass dieser als Landarbeiter in Österreich mehr verdient als in Polen als Selbstständiger.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt.

 

Gemäß § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende, Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

 

Gemäß dieser Rechtslage wird die Beschäftigungsbewilligung für einen bestimmten Arbeitsplatz ausgestellt. Der Arbeitsplatz ist beruflich, fachlich und örtlich bestimmt. Ein geänderter Arbeitsplatz, der mit dem in der Beschäftigungsbewilligung nach beruflicher Tätigkeit und dem Beschäftigungsort umschriebenen Arbeitsplatz nicht im Wesentlichen übereinstimmt, erfordert jedoch, sofern es sich nicht bloß um einen kurzfristigen Arbeitsplatzwechsel handelt (§ 6 Abs.2 AuslBG), eine neue Beschäftigungsbewilligung, andernfalls eine unerlaubte Beschäftigung vorliegt.

 

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 6 Abs.2 AuslBG darf die kurzfristige Aushilfe auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers die Höchstdauer einer Woche nicht übersteigen. Bei Beurteilung der Dauer der Verleihung in diesem Zusammenhang ist nicht isoliert jeder einzelne Verleihvorgang maßgebend, sondern es darf während der gesamten Beschäftigungsdauer bzw. Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung die Summe aller Leihezeiten insgesamt nur ein verhältnismäßig kurzes Ausmaß erreichen. Die Höchstgrenze einer Woche ist auf die Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung insgesamt zu beziehen. Dabei kommt es auf die Wochenarbeitszeit des Ausländers an (VwGH vom 18.12.2001, Zl. 99/09/0043).

 

Den Angaben des Bw in der mündlichen Verhandlung folgend, wurden die polnischen Arbeiter, für die der Bw für die berufliche Tätigkeit als Landarbeiter eine Beschäftigungsbewilligung besessen hat, im Oktober und November 2004 für jeweils 50 bis 60 Stunden insgesamt zu einer anderen beruflichen Tätigkeit, und zwar zu Maurer- und Abbruchtätigkeiten sowie Bauhilfstätigkeiten eingesetzt. Der Bw selbst hat seinen Landarbeitern diesen Arbeitsauftrag erteilt. Die wöchentliche Arbeitszeit der Landarbeiter betrug nach der Spargelernte lt. Angaben des Bw 40 Stunden. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 6 Abs.2 AuslBG ist daher davon auszugehen, dass es für den Einsatz der polnischen Landarbeiter, auch bei Bautätigkeiten im Rahmen des Betriebes des Bw einer neuen Beschäftigungsbewilligung bedurft hätte. Diese rechtliche Beurteilung erfährt auch durch den vom Bw vorgebrachten Umstand, dass die Landarbeiter diese Bauarbeiten in einem Objekt verrichtet haben, welches in Hinkunft als Quartier für die Landarbeiter dienen sollte, keine Änderung. Es ist daher davon auszugehen, dass die im Straferkenntnis in den Punkten 2., 3. und 4. genannten polnischen Staatsangehörigen entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurden. Bezüglich dieser genannten Personen ist daher der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten.

 

Bezüglich der vom polnischen Staatsangehörigen J im Auftrag des Bw durchgeführten Elektroinstallationsarbeiten beim Objekt N ist nach Beurteilung der Gesamtumstände und der vorgelegten Unterlagen davon auszugehen, dass J diese Tätigkeiten weder in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Bw noch in Weisungsgebundenheit durchgeführt hat. Der Pole J ist in seiner Heimat in das Verzeichnis der Wirtschaftsunternehmen eingetragen und daher grundsätzlich für die Durchführung von Elektroinstallationen als befähigt anzusehen. Vom Bw wurde J der Auftrag erteilt, sämtliche Elektroinstallationen zu einem im Vorhinein bestimmten Fixpreis durchzuführen. Dazu ist festzuhalten, dass nähere Bedingungen über den allfälligen Arbeitsablauf nicht getroffen wurden oder eine Materialbeistellung durch den Bw nicht erfolgt ist. Wesentlich ist, dass bei der Vertragsbeziehung zwischen dem Bw und J nicht die Erbringung einer Dienstleistung auf gewisse Zeit im Vordergrund gestanden ist, sondern Vertragsinhalt die fachgerechte Elektroinstallation und somit ein konkretes Werk (bestimmter Erfolg) gewesen ist. Eine Gesamtabwägung der Umstände führt dazu, dass in der Vereinbarung zwischen dem Bw und dem polnischen Staatsbürger J der Abschluss eines Werkvertrages für die Durchführung der Elektroinstallationen zu sehen ist und deshalb die von J durchgeführten Arbeiten keine Beschäftigung iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes darstellen. Diesbezüglich war der objektive Tatbestand als nicht erfüllt zu werten und daher das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Dem Bw ist mit seinem Vorbringen die Glaubhaftmachung dafür, dass ihn an den Übertretungen kein Verschulden treffe, weder mit seinen Ausführungen in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung gelungen. Dem Bw, der regelmäßig ausländische Landarbeiter beschäftigt und wiederholt Beschäftigungsbewilligungen beantragt, ist sehr wohl zuzumuten sich zur Frage der Zulässigkeit des anderweitigen Arbeitseinsatzes seiner Landarbeiter bei der zuständigen Stelle entsprechend zu informieren. Die Tat ist daher dem Bw auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Unter Berücksichtung des Umstandes, dass aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens zu Faktum 1. von einer illegalen Beschäftigung von drei Ausländern auszugehen ist, ist für die Strafbemessung der durch § 28 Abs.1 Z1 AuslBG idF BGBl. I Nr. 136/2004, vorgegebene Strafrahmen von 1.000 bis 5.000 Euro heranzuziehen. Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt und dem Bw zugute zu halten ist, dass keine einschlägige Vorstrafe besteht. Die im Straferkenntnis dargestellten Umstände stellen lediglich die gewöhnlichen negativen Folgen illegaler Ausländerbeschäftigung dar, derentwegen die Strafbarkeit überhaupt eingerichtet wurde. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass das nunmehr festgelegte Strafausmaß jedenfalls geeignet ist, dem Bw die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nachhaltig aufzuzeigen und auch geeignet ist, ihn in Hinkunft vor derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

Zur Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf.

Die Behörde erster Instanz hat Geldstrafen von jeweils 3.500 Euro festgelegt, welche 70 % der vorgesehenen Höchststrafe ( 5.000 Euro) in Geld betragen. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die - im Übrigen nicht näher begründete - Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit jeweils 72 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich weniger als 70 % (konkret 21 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine geringere Strafe und wurde durch die Nichtherabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängten Geldstrafen herabgesetzt wurden, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Die Berufung hatte teilweise Erfolg, weshalb gemäß § 65 VStG dem Bw die Kosten des Berufungsverfahrens nicht aufzuerlegen waren. Aufgrund der Einstellung des Verfahrens bezüglich Fatum 1. entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt

 

 

 

 

 

 

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