Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251218/13/Lg/Hu

Linz, 08.03.2006

 

 

 

VwSen-251218/13/Lg/Hu Linz, am 8. März 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 8. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des O A, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. M S, Mag. T C, P, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 20. April 2005, Zl. Ge-672/04, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro herabgesetzt.
  2. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden verhängt, weil er am 4.6.2004 in der Betriebsstätte in S, S (Imbiss B) den türkischen Staatsangehörigen M A beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung wird auf die Anzeige des Zollamtes Linz sowie auf die Rechtfertigung des Bw Bezug genommen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurde die absolute Unbescholtenheit des Bw als mildernd gewertet. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von 800 Euro, der Sorgepflicht für fünf Kinder sowie vom Hälfteeigentum des Hauses in S, H, ausgegangen.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Bw habe gemeinsam mit dem Ausländer das AMS aufgesucht. Dort sei mitgeteilt worden, dass eine Beschäftigung des Ausländers erwünscht sei und keine weiteren Voraussetzungen vorliegen müssten. Der Bw sei vom 24.6.2002 bis 19.12.2003 bei der Firma T W als Arbeiter beschäftigt gewesen. Danach habe er Arbeitslosenentschädigung bezogen. Auch nach der Beschäftigung durch den Bw beziehe der Ausländer wiederum Arbeitslosenentgelt.

 

Der Bw sei zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschäftigung des Ausländers ohne weitere Voraussetzungen zulässig sei. Das Dienstverhältnis sei ordnungsgemäß bei der Gebietskrankenkasse angemeldet und nach der Mitteilung, dass keine Beschäftigungsberechtigung bestehe, wiederum abgemeldet worden.

 

Der Bw sei im Hinblick auf die Vordienstzeiten und den Bezug des Arbeitslosenentgeltes irrtümlich davon ausgegangen, dass eine Beschäftigung des Ausländers erlaubt sei. Es liege jedenfalls ein Entschuldigungsgrund vor. Zumindest hätte die Behörde § 21 Abs.1 VStG anwenden müssen. Vorsichtshalber werde vorgebracht, dass die verhängte Geldstrafe zu hoch bemessen sei. Der Beschuldigte habe ein monatliches Nettoeinkommen zwischen 800 und 900 Euro. Er sei verheiratet und habe fünf Kinder und sei gemeinsam mit seiner Ehegattin je zur Hälfte Eigentümer des Hauses in der H. Für dieses Haus bestünden Verbindlichkeiten in Höhe von 45.000 Euro.

 

Es wird die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und die Einvernahme "eines Vertreters des AMS Steyr" beantragt.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Die Anzeige des Zollamtes Linz vom 21.6.2004 enthält den gegenständlichen Tatvorwurf. Beigelegt ist eine Niederschrift, wonach am 4.6.2004 um 23.15 Uhr die Kontrolle stattgefunden hat. Der Bw habe angegeben, den gegenständlichen Ausländer seit 2.5.2004 laufend täglich 8 Stunden beschäftigt zu haben. Er sei als Koch bei der GKK angemeldet. Der Bw sei der Meinung, der Ausländer dürfe ohne Bewilligung nach dem AuslBG arbeiten.

 

Der Ausländer gab im Personenblatt an, seit 2.5.2004 als Koch beschäftigt zu sein. Als Lohn erhalte er 1.100 Euro pro Monat. Ferner erhalte er Essen und Trinken. Die tägliche Arbeitszeit betrage 8 Stunden. Der Chef heiße O A.

 

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw rechtsfreundlich vertreten mit Schreiben vom 11.8.2004 dahingehend, der Ausländer sei vor der Beschäftigung beim Bw bei der Firma T W, Estrichunternehmen, angemeldet und beschäftigt gewesen. In der Folge habe er Arbeitslosenunterstützung bezogen. Aus diesem Grund sei der Bw davon ausgegangen, dass der Ausländer berechtigt sei, einer Beschäftigung in Österreich nachzugehen. Überdies habe ein Vertreter des AMS ausdrücklich erklärt, dass das gegenständliche Dienstverhältnis erwünscht sei. Das Dienstverhältnis sei auch ordnungsgemäß bei der Gebietskrankenkasse angemeldet und nach der Mitteilung, dass keine Beschäftigungsberechtigung bestehe, wiederum abgemeldet worden.

 

Nach einer Stellungnahme der Zollbehörde, in der der Strafantrag aufrecht erhalten wird, nahm der Bw mit Schreiben vom 7.10.2004 dahingehend Stellung, der Bw sei aufgrund der Mitteilung des AMS, wonach die Beschäftigung des Ausländers erwünscht sei und keine weiteren Voraussetzungen vorliegen müssten, der Meinung gewesen, dass sein Verhalten rechtmäßig sei. Dazu komme, dass türkischen Staatsangehörigen aufgrund von Assoziierungsabkommen eine besondere Rechtstellung zukomme. Es liege ein Irrtum des Bw vor, der ihm nicht vorgeworfen werden könne. Aufgrund der Anmeldung des Ausländers bei der Gebietskrankenkasse durch den Steuerberater, der Auskunft des AMS, wonach die Beschäftigung des Ausländers erwünscht sei sowie im Hinblick auf die Vordienstzeiten und den Bezug des Arbeitslosenentgeltes wirke der Irrtum des Bw entschuldigend. Der Bw betreibe das Bistro erst seit Jänner 2004.

 

Beigelegt ist eine Saldenliste und eine Versicherungszeitenbestätigung für den gegenständlichen Ausländer.

 

4. Auf Anfrage des Unabhängigen Verwaltungssenates, welcher Beamte des AMS Steyr dem Bw die behauptete Rechtsauskunft erteilt haben und wer daher als Zeuge zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen werden soll, gab der Bw mit Schreiben vom 23.1.2006 bekannt, dass es sich dabei um H B handelt.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte H (richtig: E) B aus, sie habe dem Bw keine Rechtsauskunft erteilt. Sie sei dessen sicher, da Auskünfte lückenlos "im Datensatz vermerkt" würden.

 

Der Vertreter der Zollbehörde klärte auf, dass nach der Aktenlage der Ausländer früher mit einer Österreicherin verheiratet gewesen sei und er daher Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt gehabt habe. Dabei habe er Anspruch auf Arbeitslosengeld erworben. Mit der Scheidung sei aber der Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt weggefallen. Bezüglich des Ausländers seien (insgesamt) zwei Beschäftigungsbewilligungsanträge abgelehnt worden. Der Bw habe (nur) einen Beschäftigungsbewilligungsantrag gestellt und zwar nach der gegenständlichen Betretung.

 

Die Zeugin B gab auf Befragen des Vertreters des Bw die Auskunft, es möge sein, dass der Ausländer die Voraussetzungen für die Stellung eines Antrags auf Arbeitserlaubnis erfüllt habe, er habe aber einen solchen Antrag nicht gestellt. Daher sei die Beschäftigung des Ausländers zur Tatzeit rechtswidrig gewesen. Dass eine Beschäftigung von Ausländern, die eine Arbeitslosenunterstützung beziehen, seitens des AMS erwünscht ist, sei richtig.

 

Der vom Bw geführte Zeuge F H sagte aus, er habe den gegenständlichen Ausländer als Übersetzungshilfe zum AMS begleitet. Dort habe eine Dame (ob es sich um die Zeugin B handle, wisse der Zeuge nicht mehr) gesagt, der Ausländer müsse selbst auch suchen, wenn er Arbeit finden wolle.

 

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde ein Schreiben des K F (AMS Steyr) verlesen, wonach dieser am 27.5.2004 laut Datensatz den Bw telefonisch informiert habe, dass die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers illegal sei und dieser daher bis 28.5.2004 abzumelden sei. Mit Sicherheit sei weder der Ausländer noch der Bw dahingehend informiert worden, dass die Beschäftigung zur Tatzeit rechtmäßig sei.

 

Die Zeugin B führte aus, dass, hätte sie vor der Betretung des Ausländers eine Rechtsauskunft erteilt, diese in eben diesem Sinne aufgefallen wäre.

 

Der Bw bestritt, vor der Betretung des Ausländers das von F angegebene Gespräch geführt zu haben. Der Bw schildert die Gespräche mit dem "Direktor" des AMS, in denen dem Bw die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für den gegenständlichen Ausländer in Aussicht gestellt worden sei und der Bw argumentiert habe, dass es unzweckmäßig sei, den Ausländer in der Zwischenzeit zu kündigen. Der "Direktor" habe gesagt, das wäre "normal unzulässig". Im Endeffekt habe der "Direktor" gesagt, die Beschäftigung sei unzulässig. Diese Gespräche mit dem "Direktor" des AMS habe der Bw allerdings nach der Betretung des gegenständlichen Ausländers geführt.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unstrittig ist, dass der Ausländer vom Bw zur vorgeworfenen Tatzeit beschäftigt wurde, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorlagen. Fraglich ist lediglich, ob die Tat durch eine Rechtsauskunft des AMS vor der Tat, wonach die Beschäftigung des Ausländers rechtmäßig sei, entschuldigt ist.

 

Eine solche Auskunft wurde nicht erteilt. Die vom Bw geführte Zeugin hat glaubwürdig dargetan, dass sie eine solche Auskunft nicht gegeben hat. Ob F - was trotz Bestreitens einer solchen Auskunft durch den Bw anzunehmen ist - dem Bw bereits vor der Tat ausdrücklich sagte, die Beschäftigung des Ausländers sei illegal, kann dahinstehen; dass er dem Bw vor der Tat die Auskunft gab, die Beschäftigung des Ausländers sei legal, wurde nicht einmal behauptet. Wenn der Bw den Eindruck gewonnen hatte, das AMS stehe auf dem Standpunkt, die Arbeitsaufnahme durch einen Arbeitslosengeldbezieher sei wünschenswert, so ist dies keineswegs einer Auskunft gleichzuhalten, wonach der Ausländer die rechtlichen Zugangsvoraussetzungen zum österreichischen Arbeitsmarkt erfülle.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im Hinblick auf die Kürze der vorgeworfenen Beschäftigungsdauer und das Vorliegen von bloßer Fahrlässigkeit mit der gesetzlichen Mindestgeldstrafe das Auslangen gefunden werden kann. Bei Anwendung der selben Strafbemessungskriterien erscheint eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht erforderlich. Die Herabsetzung der Geldstrafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat und führt zu einer entsprechenden Reduktion der Kosten des Verfahrens vor der Erstinstanz. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG angemessen wäre. Insbesondere ist das dahingehende Verschulden des Bw, dass er sich nicht gehörig über die Rechtslage vor der Tat informierte, nicht als geringfügiges Verschulden anzusehen, mag auch während eines gewissen Zeitraums vor der Tat für den Ausländer aufgrund seiner Ehe Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt bestanden haben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

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