VwSen-251225/13/Lg/RSt

Linz, 26.04.2006

VwSen-251225/13/Lg/RSt Linz, am 26. April 2006

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 9. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Z W gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Schärding vom 17. Mai 2005, Zl. SV96-9-2004, betreffend die Einstellung eines Strafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

Spruch:

Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und über den Beschuldigten eine Geldstrafe von 500 Euro sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt. Dem Beschuldigten ist vorzuwerfen, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma Bautechnik B F Ges.m.b.H mit Sitz in A, R, und somit als Außenvertretungsbefugter i.S.d. § 9 VStG, verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich ist, dass von dieser Gesellschaft am 1. und 2. September 2004 der kroatische Staatsangehörige B K beschäftigt wurde, ohne dass eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendungsbewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer eine Arbeitserlaubnis, einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Der Beschuldigte hat dadurch § 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. i.V.m. § 3 Abs.1 AuslBG verletzt und ist über ihn die genannte Strafe gemäß § 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. AuslBG i.V.m. §§ 16 Abs.2, 19 u. 20 VStG zu verhängen.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4.11.2004 wurde G J B, R, A, zur Last gelegt, als "der nach außen Berufene" der Firma Bautechnik B F GesmbH, A, R, am 1. und 2.9.2004 den kroatischen Staatsangehörigen B K auf der Baustelle des Einfamilienhauses K S in K, R, beschäftigt zu haben, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dieses Verfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

Begründend wird unter Bezugnahme auf die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens angeführt, aufgrund der glaubwürdigen und schlüssigen zeugenschaftlichen Aussagen des R K sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte nichts von der Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers (B K) gewusst habe. Die Frage einer Bezahlung und des damit verbundenen wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnisses zwischen dem Beschuldigten und dem Ausländer stelle sich daher nicht mehr, obwohl selbst bei Vorliegen einer subjektiven Tatseite nicht eindeutig nachgewiesen werden könne, dass der Ausländer tatsächlich in einem wirtschaftlich abhängigen Beschäftigungsverhältnis zum Beschuldigen gestanden sei.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, dass für die Strafbarkeit die bloße Verletzung einer mit Strafe bedrohten Vorschrift des AuslBG genüge. Ein Verschulden der Verantwortlichen sei im AuslBG nicht als Voraussetzung der Bestrafung vorgesehen "(VwGH-Entscheidung)". Darüber hinaus hätten die verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen im Sinne des § 9 VStG ein Verschulden von Mitarbeitern dann zu vertreten, wenn sie bei der Auswahl und/oder Überwachung solcher Personen zumindest fahrlässig handeln. Dies sei aus Sicht des Zollamtes W jedenfalls gegeben, denn, wie selbst in der Begründung des gegenständlichen Einstellungsbescheides ausgeführt sei, sei vom Beschuldigten abgesprochen worden, dass "er sich um einen dritten Mann für die Baustellen umschauen könne" und eben diese Baustellen keiner weiteren Kontrolle unterzogen habe und deshalb auch nicht gewusst habe, welche Personen auf der Baustelle tatsächlich tätig gewesen seien und sich darum auch nicht weiter gekümmert habe, welche Personen die entsprechende Arbeitsleistung durchführen, weshalb alleine schon deshalb Fahrlässigkeit zuzurechnen sei. Die Verwaltungsübertretung sei somit aus objektiver und subjektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Anzeige des Zollamtes W vom 14.9.2004 sei am 2.9.2004 gegen 9.00 Uhr die gegenständliche Baustelle kontrolliert worden. Dabei sei der gegenständliche Ausländer in Arbeitskleidung beobachtet worden, wie er gerade die Fenster des Hauses mit Folien und Klebebändern abgedeckt habe. Der Ausländer habe auf Befragung durch FOI W angegeben, dass er seit 1.9.2004 bei der Firma Bautechnik B auf Probe arbeite und falls er entsprechen sollte, mit einer fixen Anstellung bei der Firma B F rechnen könne. Das habe ihm der Firmenchef zugesichert.

Im Personenblatt ist festgehalten, dass der Ausländer für die Firma B A als Fassadenhelfer seit 1.9. (8 - 17; damit ist wohl die tägliche Arbeitszeit gemeint) beschäftigt sei. Er erhalte 8 Euro Lohn und die tägliche Arbeitszeit betrage 9 Stunden. Der Chef heiße B.

Am 2.9.2004 gab der Ausländer vor der BH Ried i.I. an, sein Bruder sei bis zum Herbst 2003 bei der Firma B beschäftigt gewesen. Sein (gemeint: dessen) Sohn sei dort noch immer beschäftigt. Aus diesem Grund sei "mit dem Firmenchef gesprochen worden", ob der Ausländer nicht auch dort Arbeit finden könnte. Seit gestern arbeite der Ausländer dort zur Probe und sei er von den Kontrollorganen bei der Herstellung eines Vollwärmeschutzes mit dem Abkleben von Fenstern beschäftigt angetroffen worden. Er sei sowohl gestern als auch heute mit einem Firmenbus von W zur Baustelle nach K gelangt. Es sei auch noch sein Neffe R K und der Lenker des Firmenbusses, K N, dabei gewesen. Den Firmeninhaber habe er bisher nicht gesehen und mit ihm auch nicht gesprochen.

Zu seiner Angabe bei der Kontrolle, er erhalte einen Stundenlohn von 8 Euro, sagte der Ausländer, er wisse nicht, ob er tatsächlich für die Zeit seiner Probezeit ein Entgelt erhalten werde. Eigentlich hätten "wir" auf der Baustelle erwartet, dass der Chef "schon gestern zur Baustelle kommt und über meine Anstellung entscheidet". Er sei jedoch nicht gekommen, sodass gehofft worden sei, dass er heute kommen würde.

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Beschuldigte am 15.11.2004 vor der BH Schärding dahingehend, er habe nicht gewusst, dass der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle am 1. und 2. 9.2004 gearbeitet habe. Er habe die beiden anderen Arbeiter, nämlich R K und N K, die schon mehrere Jahre beim Beschuldigten beschäftigt gewesen seien, mit den Arbeiten auf der Baustelle beauftragt. Der Beschuldigte sei zur Tatzeit nicht auf der Baustelle gewesen; von der Tätigkeit des gegenständlichen Ausländers habe er erst am 3.9.2004 erfahren. R sei der Neffe des B und habe ihn von sich aus auf die Baustelle mitgenommen, weil das Arbeitsamt B eine Arbeitsbewilligung für den Fall zugesagt habe, dass er Arbeit habe. Der Beschuldigte vermute, dass B deshalb mit ihm auch am darauffolgenden Samstag sprechen habe wollen.

R K sagte am 10.1.2005 vor der Stadtgemeinde M zeugenschaftlich einvernommen aus, der Beschuldigte habe nicht gewusst, dass der gegenständliche Ausländer am 1. und 2.9.2004 auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet habe. Es sei einmal zwischen dem Zeugen und dem Beschuldigten abgesprochen worden, dass sich der Zeuge um einen dritten Mann für die Baustelle umschauen könne, da diesbezüglich ein Bedarf bestehe. Der Zeuge habe nicht gewusst, dass der Ausländer keine Arbeitsbewilligung besaß. Der Zeuge habe deren Vorliegen jedoch angenommen, da sich der Ausländer seit Ende der 80er-Jahre in Österreich aufgehalten habe und laut seinen Angaben auch hier gearbeitet habe.

In einer Stellungnahme vom 4.2.2005 verwies das Zollamt W auf die Angaben des B K anlässlich der Kontrolle und später gegenüber der BH Ried. Der Beschuldigte könne die Verantwortung nicht auf andere abwälzen.

Mit Schreiben vom 6.4.2005 nahm der Beschuldigte dahingehend Stellung, ihm sei nicht bekannt gewesen, dass der gegenständliche Ausländer mit dem damaligen Arbeiter mit der Firma, R K, auf der Baustelle tätig gewesen sei. Wie der Beschuldigte von R K im Nachhinein erfahren habe, habe ihm dieser den Ausländer vorstellen wollen, damit ihn der Beschuldigte eventuell einstellen könne.

Da die "Erstvernehmung" des Ausländers laut R K ohne Dolmetscher stattgefunden habe, sei diese als Beweismittel nicht verwertbar. Im ehemaligen Unternehmen des Beschuldigten sei nie ein Stundenlohn ausbezahlt worden. Vielmehr seien alle Arbeiter auf Leistungslohn eingestellt gewesen. Auch dies widerspreche der angeblichen Aussage des Ausländers, dass er nach Stunden ausbezahlt würde.

Die Aussagen des Beschuldigten könnten jederzeit durch R K und N K bestätigt werden.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Beschuldigte dar, das gegenständliche Unternehmen sei seit Anfang 2005 geschlossen. Er sei in Privatkonkurs geraten und verfüge über kein Vermögen. Ihm stünden 375 Euro pro Monat zum Leben zur Verfügung.

Zur gegenständlichen Baustelle sei zu sagen, dass er R K beauftragt habe, sich nach einem dritten Mann für die Partie umzusehen, da der Vater K krankheitsbedingt ausgefallen sei. Der Beschuldigte habe aber nicht damit gerechnet, dass der Beauftragte den Mann selbstständig zur Baustelle mitnehmen würde.

Die Angaben des Ausländers zog der Beschuldigte mit dem Argument in Zweifel, er habe die Arbeiter im Akkord (nach Quadratmetern) entlohnt, nicht nach Stunden. Der Quadratmeterlohn sei innerhalb der Partien unter die Arbeiter aufgeteilt worden. Dies sei (abgesehen von gegenständlich nicht aktuellen) Regiestundensätzen in den Arbeitsverträgen festgelegt gewesen.

R K bestätigte, dass vom Beschuldigten vorgetragene Entlohnungssystem. In der Firma sei bekannt gewesen, dass - nach Ausfall des Vaters des Zeugen - die Partie einen dritten Mann gesucht habe. Überdies habe der Zeuge kurz vor der Tätigkeitsaufnahme durch den gegenständlichen Ausländer telefonisch in der Firma (bei einem der Chefs) gemeldet, dass der dritte Mann gefunden sei. Die Firma habe daher damit rechnen müssen, dass der Ausländer zu arbeiten beginne. Der Zeuge habe den gegenständlichen Arbeiter auf Probe arbeiten lassen, um festzustellen, ob er für die Partie überhaupt brauchbar sei. Ob der Ausländer eine Entlohnungserwartung gehabt habe, wisse der Zeuge nicht, aber der Ausländer wäre selbst bei Nichtanstellung nicht weggeschickt worden, ohne für seine zwischenzeitig erbrachten Leistungen etwas bezahlt zu bekommen. Es wäre sicherlich einvernehmlich ein Weg gefunden worden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unbestritten hat der Ausländer Arbeitsleistungen erbracht und zwar - wie nicht zuletzt aus dem Auftrag zur Suche nach einem Mann bzw. der Meldung an die Firma, dass der Mann gefunden worden sei, hervorgeht - für die gegenständliche Ges.m.b.H. Da keine Unentgeltlichkeitsvereinbarung vorliegt, ist von der Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung des Ausländers auszugehen (§ 1152 ABGB - in diesem Sinne die ständige Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes), wobei zusätzlich anzunehmen ist, dass der Ausländer eine Entlohnungserwartung hatte (vergleiche die Angabe von 8 Euro bzw. die Aussage, er wäre nicht ohne Entlohnung weggeschickt worden). Somit ist von einer Beschäftigung des Ausländers durch die gegenständliche Gesellschaft auszugehen. Dem steht nicht entgegen, dass der Ausländer zunächst nur auf Probe arbeitete, wird doch Probearbeit nicht als solche schon aus dem Beschäftigungsbegriff des AuslBG ausgenommen (in diesem Sinne die ständige Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes). Selbstverständlich steht auch die Einrichtung eines Akkordlohnsystems dem Begriff einer Beschäftigung nicht entgegen.

Zum Verschulden ist zu bemerken, dass es in der Verantwortung des Beschuldigten lag, bei der Beauftragung eines Arbeiters mit der Suche nach einem weiteren Mann für eine Partie dafür zu sorgen, dass die Arbeitsaufnahme des Mannes nicht ohne Wissen des Beschuldigten geschehen konnte, damit die rechtlichen Voraussetzungen der Tätigkeit des Mannes rechtzeitig überprüft werden konnten. Dass den Beschuldigten nicht einmal eine Benachrichtigung vom Auffinden des Mannes erreichte (wie im Zweifel zu Gunsten des Beschuldigten angenommen sei) zeigt den Sorgfaltsmangel besonders drastisch. Dass auf der Grundlage der (strengen) "Kontrollsystem-Judikatur" des Verwaltungsgerichtshofes in einer solchen Konstellation von Verschulden (Fahrlässigkeit) auszugehen ist, bedarf keiner näheren Begründung.

Die Tat ist daher dem Beschuldigten in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Zur Bemessung der Strafe ist zu bemerken, dass die gesetzliche Mindestgeldstrafe von 1000 Euro beträgt, aber im Hinblick auf das weitgehend geständige Verhalten des Beschuldigten, seine Unbescholtenheit, den Wegfall spezialpräventiver Gründe und seine schwierige finanzielle Situation die Anwendung und maximale Ausschöpfung des außerordentlichen Milderungsrechts als vertretbar erscheint. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist das Verschulden im gegenständlichen Fall nicht als unerheblich einzustufen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder