VwSen-251226/19/Kü/He

Linz, 06.12.2005

VwSen-251226/19/Kü/He Linz, am 6. Dezember 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn X L Z, W S, L, vom 8. April 2005, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. April 2005, Zl. SV96-26-2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. November 2005, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt geändert wird:

"Sie haben von 12.4.2004 bis zumindest 26.4.2004 als Arbeitgeber in ihrem China Restaurant "F S" in L, W S, den chinesischen Staatsangehörigen Z S L, geb. am ..., als Geschirrabwäscher für Kost und Logie, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigt, obwohl ....... ."

Bei der Nennung der verletzten Verwaltungsvorschriften hat § 9 VStG zu entfallen.

2. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat 500 Euro, das sind
   20 % der verhängten Strafe, zu leisten.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 1. April 2005, Zl. SV96-29-2004, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 und § 28 Abs. 1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber des Chinarestaurants "S" in L, W S, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten hat, dass er als Arbeitgeber seit 12.4.2004 bis zumindest 26.4.2004, 13.30 Uhr im ho angeführten Chinarestaurant den chinesischen Staatsangehörigen Z S L, geb. am ..., als Geschirrabwäscher für Kost und Logie, jedenfalls iSd § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch der Ausländer eine für diese Betätigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Begründend wurde ausgeführt, dass am 26.5.2004 um 12.30 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Zollverwaltung Linz festgestellt worden sei, dass der chinesische Staatsangehörige Z S L, geb. ..., beim Bw im Lokal
"S" illegal beschäftigt gewesen sei, in dem dieser, lt. eigenen Angaben, seit der Neueröffnung des Lokales am 12.4.2004 als Geschirrabwäscher für Kost und Logie gearbeitet habe. Die Angaben in der Anzeige seien von den Meldungslegern in der Stellungnahme vom 4.3.2005 schriftlich bestätigt worden, sodass die Behörde keine Zweifel daran habe, dass der Bw als Gewerbeinhaber die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu verantworten habe. Er bestreite zwar in seinen Rechtfertigungen die Beschäftigung des Herrn L und hätte angegeben, dass dieser ein Freund einer Angestellten sei und er aus freundschaftlichen Gründen Herrn L bei sich aufgenommen habe. Herr L habe jedoch eindeutig von sich aus bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme angegeben, dass er im angeführten Lokal gegen freie Kost und Logie Tätigkeiten wie Geschirr abwaschen und Boden wischen ausgeführt habe. Die Angaben wurde vom anwesenden Dolmetscher in die Heimatsprache des Herrn L übersetzt, wobei Herr L auch bestätigt habe, dass er alles verstanden habe.

Aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens im Zusammenhang mit den Angaben in der Anzeige habe die Behörde keinerlei Veranlassung gesehen, an den glaubwürdigen und unbedenklichen Aussagen der zur Wahrheit verpflichteten Meldungsleger zu zweifeln, zumal diese wohl kaum das Risiko einer Falschaussage auf sich nehmen würden, während der Bw als Beschuldigter einer solchen Wahrheitspflicht nicht unterliegen würde und sich in jeder Richtung verantworten könne. Die Behörde gehe aufgrund der Stellungnahme bzw. den Angaben in der Anzeige davon aus, dass die unerlaubte Beschäftigung des Herrn L eindeutig festzustellen gewesen sei.

Als straferschwerend sei die einschlägige Vorstrafe zu werten, Strafmilderungsgründe seien nicht zutage getreten. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, lt. Rechtfertigung vom 1.6.2004, würden entsprechend berücksichtigt. Da es sich im Fall um eine Wiederholungstat handle, erscheine die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen und geeignet, dem Bw in Hinkunft vor gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2. Dagegen wurde vom Bw fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und ausgeführt, dass der Bw immer noch auf seiner Aussage, dass er Herrn L nicht beschäftigt habe, beharre. Wie er schon oftmals gesagt habe, sei dieser nur für kurze Zeit bei ihm gewesen, weil er Asyl beantragen wollte und eine seiner Kellnerinnen darum gebeten habe. Die Asylanträge hätten sogar die Beamten mitgenommen. Seine Kellnerin habe ja sogar von Anfang an dies erwähnt, da sei er noch nicht einmal da gewesen und sie habe den Beamten erklärt, dass Herr L nur bei ihm wohne, bis sein Asyl angenommen würde. Bezüglich der Aussage von Herrn L, dass er selber gesagt habe, er habe bei mir gearbeitet, könne er nur auf das letzte Schreiben von ihm hinweisen. Es sei ihm einfach unverständlich. Herr L habe keine einzige Arbeit verrichtet im Restaurant und man habe es von Anfang an den Beamten erklärt. Wie die Beamten ja gesagt hätten, war er nicht einmal im Restaurant, sondern im Zimmer der Kellnerin. Mehr habe er dazu nicht zu sagen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.11.2005, in welcher Herr G B und Herr C H, die Polizeiinspektoren, welche im Zuge der fremdenpolizeilichen Kontrolle des Lokales anwesend waren, als Zeugen einvernommen wurden. Daraus ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw betreibt seit 12. April 2004 in der Rechtsform des Einzelkaufmanns am Standort L, W S, das China Restaurant "F S". Das Lokal hat jeden Tag von 10.30 Uhr bis 14.30 Uhr und von 17.30 Uhr bis 23.30 Uhr geöffnet. Im Service werden vom Bw zwei Personen beschäftigt, die manchmal in der Küche aushelfen. Der Bw fungiert selbst als Koch und beschäftigt zudem einen Kochgehilfen. Auch seine Frau hilft sowohl im Service als auch in der Küche aus.

Der Bw kennt die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und wurde bereits vor dem Kontrollzeitpunkt, dem 26.4.2004, rechtskräftig nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestraft.

Am 26.4.2004 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land im Beisein von Beamten der Gendarmeriepostens Leonding eine fremdenpolizeiliche Kontrolle des Chinarestaurants "S" in L durchgeführt. Die im Zuge der Kontrolle im Gästebereich und in der Küche anwesenden Beschäftigten wurden kontrolliert. Die Kontrollierenden haben danach angefragt, ob sich im Obergeschoss des Gebäudes weitere Personen befinden. Die Beamten haben in der Folge auch das Obergeschoss kontrolliert und einen versperrten Raum vorgefunden. Der Aufforderung, diese Zimmertür zu öffnen, wurde nicht nachgekommen. Aus diesem Grund ist ein Beamter des Gendarmeriepostens L von außen mit Hilfe einer Leiter durch das geöffnete Fenster in das Zimmer eingestiegen. Im Zimmer hat der Gendarmeriebeamte eine männliche Person angetroffen, welche sich nicht ausweisen konnte. Die Person hat im Zuge der Betretung ein T-Shirt getragen, welches offensichtliche Fettspuren aufgewiesen hat und nach Fett gerochen hat. Im Zuge der folgenden Identitätsfeststellung konnte geklärt werden, dass es sich bei dieser Person um den chinesischen Staatsbürger Z S L, geb. ..., handelt. Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten nicht vorgelegt werden.

In der Folge wurde von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als Fremdenbehörde mit Herrn L unter Beiziehung eines Dolmetschers für die chinesische Sprache eine Niederschrift aufgenommen. Herr L gab dabei wörtlich folgendes zu Protokoll: "Ich selbst verfüge über Barmittel in der Höhe von ca. 700 Euro, das Geld haben mir Landsleute in Österreich geborgt, die Namen dieser Personen sind mir aber nicht bekannt. Ich habe gesehen, dass ein neues Chinarestaurant aufgemacht wird und wollte dort arbeiten. Ich habe dort zwar kein Geld bekommen, aber der Besitzer des Restaurants hat mir Kost und Logie gegeben. Angemeldet bin ich dort nicht. Ich habe Arbeiten wie Geschirr abwaschen und Boden wischen durchgeführt. Als Beamten an meine Zimmertür klopften bekam ich Angst. Deshalb öffnete ich die Tür nicht und versteckte mich im Kasten."

Abschließend wurde in der Niederschrift folgendes festgehalten: "Die hier aufgenommene Niederschrift wurde mir vom anwesenden Dolmetscher in meine Heimatsprache übersetzt, habe alles verstanden und der Inhalt dieser Niederschrift entspricht meinen Angaben. Mehr möchte ich zur Sache nicht mehr angeben." Die Niederschrift ist von Z S L persönlich unterschrieben.

Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus der im Akt einliegenden Niederschrift und andererseits aus den glaubwürdigen Aussagen der beiden vernommenen Gendarmeriebeamten. Die Einvernahme des Herrn L war deshalb nicht möglich, da keine ladungsfähige Adresse eruiert werden konnte und dieser sich scheinbar wiederum ins Ausland abgesetzt hat. Auch der Bw selbst konnte keine ladungsfähige Adresse bekannt geben, weshalb eine Kontaktaufnahme mit Herrn L zwecks Ablegung einer Zeugenaussage nicht durchgeführt werden konnte.

Die Abfrage des Zentralen Melderegisters durch den Unabhängigen Verwaltungssenat hat ergeben, dass der Beschäftigte, Herr Z S L nicht in Österreich gemeldet ist. Im Verfahrensakt ist die Heimatadresse des Herrn L lediglich mit Provinz und Dorf genannt. Dem Unabhängigen Verwaltungssenat war es daher ohne Mithilfe des Bw nicht möglich mit L in Kontakt zu treten, um von diesem zumindest eine schriftliche Stellungnahme zu erwirken. Auch der Bw selbst hat, wie bereits erwähnt, keine ladungsfähige Adresse bekannt gegeben und darüber hinaus die Einvernahme von L nicht beantragt. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde daher dem Bw die Aussage von Herrn L vorgelesen und er aufgefordert dazu Stellung zu nehmen. Der Bw hat darauf wiederum mit der bloßen Behauptung reagiert, Herrn L nicht zu kennen. Aufgrund des Umstandes, dass der Aufenthalt des Beschäftigten L mit den zur Verfügung stehenden Mitteln nicht eruiert werden konnte, war der Unabhängige Verwaltungssenat berechtigt dessen Aussage vor der Fremdenbehörde als Beweismittel iSd § 51g VStG zur Entscheidungsfindung heranziehen.

Bemerkenswert erscheint, dass der Bw im Rahmen seiner Rechtfertigungen vor der Behörde erster Instanz jeweils angegeben hat, dass Herr L der Freund einer bei ihm beschäftigten Kellnerin sei. Im Rahmen der Berufungsverhandlung hat der Bw entgegen seinem früheren Vorbringen ausgeführt, dass es sich bei Herrn L um den Freund eines bei ihm beschäftigten Kellners handelt. Auf die Frage wer dieser Kellner gewesen ist, konnte der Bw keine Antwort geben und hat vielmehr mit dem Hinweis darauf reagiert, dass er zuerst in seinen Unterlagen nachsehen müsste. Diese Ausführungen des Bw sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat ein klares Indiz dafür, dass der Bw mit Schutzbehauptungen, die jeglichen Beweises entbehren, versucht die Beschäftigung von L zu bestreiten. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass der Bw im gesamten erstinstanzlichen Verfahren niemals den Namen der Kellnerin genannt hat, deren Freund Herr L gewesen sein soll.

Das Vorbringen des Bw, dass er zusammen mit der Kellnerin bereits bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gewesen ist, um den Sachverhalt abzuklären, entspricht nicht den Tatsachen, da sich über diese angebliche Vorsprache des Bw gemeinsam mit der Kellnerin keinerlei Dokumente, weder Niederschrift noch Aktenvermerk, im Verfahrensakt befinden. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht vielmehr davon aus, dass diese Angaben des Bw lediglich als Schutzbehauptungen zu werten sind und sich die Sachlage in der Weise darstellt wie Herr L in seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land geschildert hat. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist den Erstangaben von einvernommenen Personen am meisten Glauben zu schenken, weshalb es der Unabhängige Verwaltungssenat als erwiesen ansieht, dass der chinesische Staatsangehörige Z S L im Chinarestaurant des Bw in L als Geschirrwäscher beschäftigt war und als Gegenleistung dafür Kost und Logie erhalten hat, wobei arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung des chinesischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 10.000 Euro.

Gemäß § 45 Abs.3 AVG iVm § 24 VStG hat die Behörde im Übrigen unter sorgfältiger Berücksichtung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

5.2. Wie bereits oben dargestellt, geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der Bw den chinesischen Staatsangehörigen Z S L in der Zeit von 12.4.2004, das ist der Zeitpunkt an dem vom Bw das Chinarestaurant "S" in L eröffnet wurde bis 26.4.2004, das ist jener Zeitpunkt, an dem die Kontrolle des Lokales stattgefunden hat, als Geschirrabwäscher gegen Kost und Logie und somit im Sinn des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt hat. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist damit erfüllt.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden vom Bw keine Argumente vorgebracht, die sein mangelndes Verschulden aufzeigen würden, zumal der Bw die Beschäftigung immer bestritten hat. Seinen eigenen Angaben zufolge ist er in Kenntnis davon, dass zur ordnungsgemäßen Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist. Aufgrund dieser Tatsache ist davon auszugehen, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Von der Erstbehörde wurde die einschlägige Vorstrafe als straferschwerend gewertet. Dies ist allerdings im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot nicht zulässig, zumal die Wiederholung der strafbaren Handlung bereits die Höhe der Strafdrohung, und zwar die Mindeststrafe von 2.000 Euro bestimmt. Die verhängte Geldstrafe erscheint aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates aber dennoch angemessen, da der Bw scheinbar eine völlig gleichgültige Haltung gegenüber den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einnimmt. Der Bw ist scheinbar nicht gewillt die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuhalten und ist es daher aus spezialpräventiven Überlegungen notwendig, dem Bw durch Festsetzung einer höhern Strafe als der Mindeststrafe das Unerlaubte seiner Handlungen vor Augen zu führen. Insofern war die von der Erstinstanz verhängt Geldstrafe, welche im Verhältnis zum festgesetzten Strafrahmen von
2.000 bis 10.000 Euro die Mindeststrafe in geringen Maße überschreitet, trotz der Nichtberücksichtigung des von der Erstinstanz herangezogenen Erschwernisgrundes zu bestätigen.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

5.5. Die Spruchänderung war insofern vorzunehmen als der Bw seinen Angaben zufolge das China Restaurant als Einzelfirma betreibt und er daher nicht als das zur Vertretung nach außen berufene Organ im Sinne des § 9 VStG zur Verantwortung zu ziehen ist, sondern der Bw persönlich für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften einzustehen hat.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

6. Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt