VwSen-251242/17/Kü/Hu

Linz, 11.04.2006

VwSen-251242/17/Kü/Hu Linz, am 11. April 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn K T, W, L, vom 4. Juli 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 21. Juni 2005, Zl. SV96-3-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. März 2006, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 21. Juni 2005, SV96-3-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) iVm § 9 VStG verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der S & K Gesellschaft mbH mit Sitz in L, I, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten hat, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest am 9.12.2004 am Weihnachtsmarkt Volksgarten, 4020 Linz, Stand Nr. .., den indischen Staatsangehörigen M S, geb. am ..., als Hilfskraft (wurde beim Kartonausräumen betreten), jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Begründend wurde nach Darstellung des Sachverhaltes und der Rechtslage ausgeführt, dass am 9.12.2004 im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Zollverwaltung beim Stand Nr. .. am Weihnachtsmarkt im Volksgarten in Linz festgestellt worden sei, dass der Bw den indischen Staatsangehörigen M S, beschäftigt habe, indem dieser beim Ausräumen von Gegenständen betreten wurde, und dass die für die Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere nach dem AuslBG nicht vorgelegt worden seien. Bei der Würdigung der erhobenen Beweismittel gehe die Behörde von dem Grundsatz aus, dass die in der Anzeige gemachten Aussagen ein in sich geschlossenes und nachvollziehbares Bild ergeben würden. Die Behörde komme daher zum Schluss, dass die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung erfüllt sei.

Erschwerungs- oder Milderungsgründe seien aus dem Akt keine ersichtlich. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hätten mangels der Teilnahme des Bw am verwaltungsbehördlichen Verfahren nicht erhoben werden können und würden deshalb mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten geschätzt. Die verhängte Strafe erscheine als tat- und schuldangemessen und geeignet, ihn in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und ausgeführt, dass er zwei Briefe bekommen habe, während er in Indien gewesen sei. Gegen diese zwei Briefe habe seine Frau im Amt angerufen, wobei sie die Auskunft erhalten habe, dass er keine Probleme bekomme und noch eine Verständigung erhalten werde. Jetzt auf einmal habe er das Straferkenntnis bekommen. Er bitte um Verzeihung, denn er sei derzeit in einer ganz schwierigen Geschäftslage. Er wäre sofort bereit, bei der Bezirkshauptmannschaft vorzusprechen. Die Verspätung sei nicht absichtlich gewesen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. März 2006, in der der beschäftigte indische Staatsangehörige als Zeuge einvernommen wurde.

Danach ergibt sich folgender Sachverhalt:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S & K Gesellschaft mbH mit Sitz in L, I. Von dieser Gesellschaft wurde im Dezember 2004 am Weihnachtsmarkt Volksgarten in Linz, der Stand Nr. .., betrieben. Am Vormittag des 9.12.2004 war der Bw an diesem Verkaufsstand nicht anwesend, da er damit beschäftigt war, Ware aus Leonding zu holen. Der Bw hat an diesem Tag den indischen Staatsangehörigen M S, einen Asylwerber, der von der Caritas finanziell unterstützt wird, damit beauftragt, ab ca. 9.30 Uhr den Verkaufsstand im Volksgarten zu beaufsichtigen. Zur Zeit der Beaufsichtigung durch den indischen Staatsangehörigen waren beim Verkaufsstand bereits die schwenkbaren Holzteile geöffnet und wurde somit Ware zum Verkauf angeboten. Um ca. 9.30 Uhr wurde der Verkaufsstand von Organen des Zollamtes Linz kontrolliert. Während dieser Kontrolle war ausschließlich der indische Staatsangehörige im Stand anwesend und gerade damit beschäftigt, Schachteln in den Verkaufsstand hinein zu tragen. Im Zuge der Kontrolle konnte festgestellt werden, dass für die Tätigkeit des indischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorliegen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den übereinstimmenden Angaben des Bw sowie des in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Es wird grundsätzlich nicht bestritten, dass sich der indische Staatsangehörige alleine im Verkaufsstand aufgehalten hat, die Standtore bereits geöffnet waren und daher Ware präsentiert wurde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

Den Ermittlungsergebnissen folgend ist davon auszugehen, dass der indische Staatsangehörige im Verkaufsstand des Bw alleine anwesend war und dieser Verkaufsstand bereits geöffnet war.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf anderwärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

Das Innere eines Verkaufsstandes stellt jedenfalls einen Betriebsraum dar, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Der indische Staatsangehörige M S wurde daher von den Zollorganen unter Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Beschäftigungsverhältnis hindeuten. Auch der Bw selbst bestätigt die Anwesenheit von Herrn M S im Verkaufsstand, begründet dies allerdings nur damit, dass dieser aufgepasst habe. Mit diesem Vorbringen kann allerdings der Bw nicht belegen bzw. jene atypischen Umstände glaubhaft darlegen, welche dafür sprechen würden, dass keine Beschäftigung vorgelegen ist. Die im § 28 Abs.7 AuslBG normierte gesetzliche Vermutung illegaler Ausländerbeschäftigung kann daher vom Bw mit seinem Vorbringen und auch dem Hinweis, dass mit dem indischen Staatsangehörigen keine Entgeltvereinbarung getroffen wurde, nicht widerlegt werden. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Aus diesen Gründen kann der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgehen, dass die Beschäftigung des indischen Staatsangehörigen M S im Verkaufsstand des Bw am Weihnachtsmarkt im Volksgarten entgeltlich erfolgt ist. Ob Entgelt in Form von Geld oder auch nur Naturallohn geleistet wurde, ist dabei nicht von Bedeutung. Insofern ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten ist.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Tatsache ist, dass der indische Staatsangehörige alleine im geöffneten Verkaufsstand anwesend war. Vom Bw wurden grundsätzlich keine schlüssigen Argumente vorgebracht, die die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens bedeuten würden. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher davon aus, dass dem Bw die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

Von der Erstinstanz wurde bei der Strafbemessung ausgeführt, dass Erschwerungs- oder Milderungsgründe aus dem Akt nicht ersichtlich sind. Dem entgegen sind allerdings die kurze Dauer der Beschäftigung bzw. die Tatsache, dass zum Tatzeitpunkt keine einschlägigen Vorstrafen vorgelegen sind, als mildernd zu werten. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt die Auffassung, dass mit dem nunmehr festgelegten Strafmaß, welches im Übrigen die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe darstellt, eine dem Unrechtsgehalt der Tat angemessene Strafe festgesetzt wurde, die gleichzeitig auch geeignet ist, den Bw vor der Begehung weiterer derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten bzw. ihm die Strafbarkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzuzeigen.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt