Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251248/12/Lg/Hu

Linz, 15.03.2006

 

 

 

VwSen-251248/12/Lg/Hu Linz, am 15. März 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 10. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des H I, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M Z, S, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. Juni 2005, Zl. 0064140/2004, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
  2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma I KEG, L, F, zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft in der Betriebsstätte D, L, "Gasthaus H" die kroatische Staatsangehörige K B, vom 12.9.2004 bis 12.11.2004 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 18.11.2004 sowie auf die Rechtfertigung des Bw vom 18.2.2005 und eine Stellungnahme des Zollamtes Linz.

 

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass den Erstangaben der Ausländerin mehr Glauben geschenkt werden müsse als den Angaben des Beschuldigten, welcher nach reiflicher Überlegung seine Rechtfertigungen getätigt habe.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von 500 Euro und der Sorgepflicht für ein Kind ausgegangen. Straferschwerend wurde die Nichtanmeldung zur Sozialversicherung, die lange Dauer der Beschäftigung und die nicht den kollektivvertraglichen Normen entsprechende Entlohnung gewertet. Strafmildernd sei kein Umstand.

 

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Aussagen des Bw seien in sich schlüssig und nachvollziehbar. Bei einer kurzen Hilfeleistung innerhalb der Familie im Lokal des Bw könne von einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG keine Rede sein. Es handle sich um eine Unterstützung innerhalb der Familie, zumal der Bw selbst - wie im Schriftsatz vom 18.12.2005 angegeben - gesundheitliche Probleme gehabt habe.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Nach der Anzeige des Zollamtes Linz vom 18.11.2004 sei im Zuge einer Kontrolle am 12.11.2004 um ca. 22.30 Uhr durch Organe des Zollamtes Linz im gegenständlichen Lokal die gegenständliche Ausländerin hinter der Bar beim Zubereiten von Getränken und beim Servieren betreten worden.

 

Die Ausländerin habe angegeben, dass sie seit 12.9.2004 bei ihrem Cousin, bzw. Bruder der Mutter, bzw. Schwester des Bw (das Verwandtschaftsverhältnis habe nicht geklärt werden können) auf Besuch sei. Sie versorge tagsüber den kleinen Sohn des Bw bzw. wasche und bügle sie die anfallende Wäsche. Heute helfe sie nur aus, weil sich der Bw kurz niedergelegt habe.

 

Dass sich der Bw niedergelegt habe, dürfte den Tatsachen entsprechen, da die Ausländerin am Beginn der Kontrolle sofort mit dem Erhebungsorgan (Frau G) in den ersten Stock des Gebäudes gegangen sei und den Bw aus der Wohnung geholt habe, um ihn in Kenntnis zu setzen, dass eine Kontrolle durchgeführt werde.

 

Auf die Frage, warum sie so gut Deutsch spricht, habe die Ausländerin angegeben, dass sie dies vier Jahre in ihrer Heimat gelernt habe.

 

Der Bw habe angegeben, dass er sich nur kurz niedergelegt habe und die Ausländerin daher den Service übernommen habe. Zum Verwandtschaftsverhältnis habe der Bw nichts Klärendes beitragen können.

 

Im Personenblatt ist eingetragen, dass die Ausländerin seit 12.9.2004 beschäftigt sei. Als Chef ist der Bw angegeben. Die Rubrik "Lohn" ist freigelassen. Angekreuzt sind die Rubriken "Wohnung" und "Über Lohn nicht gesprochen". Die Rubrik "Essen/Trinken" ist durchgestrichen.

 

Angemerkt ist, dass laut Aussage der Ausländerin ein Verwandtschaftsverhältnis zum Bw bestehe (Cousin, Bruder der Mutter, Schwester des Bw). Als Tätigkeit sei beobachtet worden, dass die Ausländerin Getränke hinter der Theke vorbereitet und an die Gäste (drei) an der Bar ausgegeben habe.

 

Niederschriftlich gab der Bw an, die Ausländerin arbeite heute nur aushilfsweise im Lokal als Kellnerin. Dies weil der Bw vor zwei Minuten zu seinem Kind in seine Wohnung gegangen sei.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 18.2.2005 dahingehend, es sei richtig, dass er am Kontrolltag nicht persönlich wie in gewohnter Weise seinen Gästen die Getränke servierte, sondern seine auf Besuch befindliche Cousine (die gegenständliche Ausländerin). Diese besuche unregelmäßig Österreich, um ihre Deutschkenntnisse aufzubessern. Die Ausländerin sei vom Bw aber weder bezahlt noch gedrängt worden, Aushilfe im Gasthaus zu leisten.

 

Am Kontrolltag sei der Bw in seiner Privatwohnung gewesen, da er aus gesundheitlichen Gründen des Kindes bzw. von ihm selbst nicht imstande gewesen sei, seine Gäste auf die gewohnte Weise zu bedienen. Die Ausländerin sei vom Bw darauf aufmerksam gemacht worden, dass er nach Einnahme seiner Medikamente bzw. der Fürsorge für das Kind sofort wieder im Gasthaus die Arbeit aufnehmen werde und sie einstweilen weder Speisen anrichten (was ja auch nicht geschehen sei) noch von sich aus Getränke ausschenken sollte (da sie ja auch keine Kenntnisse über die jeweiligen Preise gehabt habe). Die Ausländerin sei zu diesem Zeitpunkt die einzige Möglichkeit gewesen, das Lokal nicht sofort schließen zu müssen und die Gäste in unhöflicher Weise "vor die Tür zu setzen".

 

Auch wenn dies nicht zur Rechtfertigung dienen solle, verweise der Bw darauf, dass es schwer sei, geeignetes Personal zu finden (seine Versuche über das AMS Personal zu finden lege er bei). Es würde auch einen beträchtlichen wirtschaftlichen Schaden nach sich ziehen, wenn der Bw seinen Gästen nicht die selbe herzliche Willkommenheit zukommen lassen würde, wie es in diesem Moment für sein Kind als Vater vorrangig gewesen sei.

 

Zusätzlich habe er auch eine Bestätigung seiner Cousine beigelegt, welche sich gerade wieder in Kroatien befinde und welche untermauern soll, dass hier wirklich kein Dienstverhältnis in irgend einer Form je beabsichtigt gewesen sei. (Eine solche Bestätigung wurde jedoch nur angekündigt, nicht beigelegt.)

 

Das Zollamt Linz nahm mit Schreiben vom 8. März 2005 dahingehend Stellung, es sei richtig, dass der Bw anlässlich der Kontrolle aus der Wohnung im ersten Stock geholt wurde. Dies, weil er sich laut Auskunft der Ausländerin niedergelegt habe. Es habe auch einige Male geklopft werden müssen. Der Bw habe den Eindruck gemacht, dass er gerade geweckt wurde. Somit könne nicht von einer kurzen Abwesenheit ausgegangen werden. Im Verlauf der Kontrolle sei auch die Mutter (angebliche Schwester, das Verwandtschaftsverhältnis habe nicht geklärt werden können der Ausländerin) des Kindes. Diese habe keinerlei Bemerkungen über den Zustand des Kindes gemacht. In dem Schreiben wird auch die Frage aufgeworfen, warum sich nicht die Mutter um das Kind gekümmert habe bzw. ihm diese die Medikamente verabreicht habe und warum nicht die Mutter zum Zeitpunkt der angeblichen Betreuung des Kindes durch den Vater in der Gaststätte gewesen sei und warum während der Kontrolle das Kind unbeaufsichtigt bleiben konnte.

 

Bezüglich des Kindes sei lediglich von der Ausländerin als auch von der "Mutter" ausgesagt worden, dass die Ausländerin auf Besuch sei und tagsüber den kleinen Sohn betreue, die anfallende Wäsche wasche und bügle. Heute helfe sie nur aus, weil der Bw sich kurz niedergelegt habe.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, er habe zum Zeitpunkt seiner Kontrolle nur seinen kranken Sohn für die Dauer von zwei bis drei Minuten in der Wohnung besucht. Seine Frau sei ebenfalls in der Wohnung gewesen; Medikamente habe der Bw dem Kind keine gegeben. Es sei weder richtig, dass er geholt habe werde müssen, noch, dass er geschlafen habe. Bei der Ausländerin habe es sich um eine Verwandte seiner Frau gehandelt, deren näheren Verwandtschaftsgrad der Bw jedoch nicht bekannt zu geben vermochte. Zur Frage, ob er der Ausländerin tatsächlich ausdrücklich untersagt habe, während seiner Abwesenheit im Lokal zu bedienen, äußerte sich der Bw ausweichend und unklar (die Ausländerin habe geglaubt, sie solle zwei bis drei Minuten bedienen, sie habe nur ein Getränk ausgeschenkt, der Bw habe das nicht zu ihr gesagt, sie habe sich aber nicht ausgekannt).

 

Das Kontrollorgan F sagte aus, die Ausländerin sei hinter der Bar beim Einschenken von Getränken angetroffen worden. Es sei sonst keine für die Bedienung der Gäste in Betracht kommende Person anwesend gewesen. Die sehr gut Deutsch sprechende Ausländerin habe angegeben, dass der Bw schlafe - er habe, von der Ausländerin und der Kollegin des Kontrollorgans geholt, sehr verschlafen ausgesehen. Das vom Bw behauptete Verwandtschaftsverhältnis zur Ausländerin habe sich nicht klären lassen. Der Bw habe angegeben, dass die Ausländerin nur aushilfsweise im Lokal als Kellnerin arbeite. Er habe nur kurz zu seinem Kind gehen müssen; von einer Krankheit des Bw sei nicht die Rede gewesen. Die Ausländerin habe das Personenblatt selbstständig ausgefüllt.

 

Das Kontrollorgan G sagte aus, die Ausländerin habe bei Eintreffen der Kontrollorgane hinter der Bar gestanden und Getränke eingeschenkt. Die Ausländerin habe gesagt, sie müsse den Chef holen; dabei habe die Zeugin sie begleitet. Erst nach mehrmaligem Klopfen habe der Bw geöffnet. Zuvor habe die Ausländerin die Auskunft gegeben, der Chef habe sich niedergelegt; er habe bei seinem Erscheinen auch tatsächlich einen verschlafenen Eindruck gemacht. Trotz Hinzutretens der Gattin des Bw habe nicht geklärt werden können, ob bzw. welches Verwandtschaftsverhältnis zur Ausländerin bestanden haben soll.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Da die gegenständliche Ausländerin - nach den übereinstimmenden und nach dem persönlichen Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdigen sowie mit der Aktenlage übereinstimmenden Aussagen der beiden Kontrollorgane - bei der Ausschank von Getränken hinter der Bar angetroffen wurde, greift die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung der Ausländerin ein. Die Widerlegung dieser Vermutung ist dem Bw nicht gelungen: Zwar wurde von der Ausländerin eine konkrete Entlohnung im Personenblatt nicht angegeben, die Unentgeltlichkeit der offensichtlichen Arbeitstätigkeit jedoch auch nicht behauptet. Die Unentgeltlichkeit ist umso weniger anzunehmen, als die Ausländerin angab, bereits seit 12.9.2004 beschäftigt zu sein, wobei als Chef der Bw angegeben ist.

 

Die Bagatellisierungsversuche des Bw sind demgegenüber unglaubwürdig, da er in seinem Rechtfertigungsschreiben (im Widerspruch zur öffentlichen mündlichen Verhandlung) seine Abwesenheit vom Lokal (auch) mit eigener Krankheit begründete und er die (ohnehin fragwürdige) Behauptung, er habe der Ausländerin die Ausschank ausdrücklich verboten, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht aufrecht zu halten vermochte. Auch erscheint es bei einer zwei- bis dreiminütigen Abwesenheit vom Lokal nicht notwendig, die Gäste vor die Tür zu setzen bzw. - wenn die Situation schon so "tragisch" gesehen wird - es ratsam, die Nachschau nach dem ohnehin in der Obhut der Mutter befindlichen Kind (mit "Temperatur" - so der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) zu verschieben. In diesem Schreiben behauptete der Bw außerdem, dass es sich bei der Ausländerin um seine Cousine gehandelt habe, wogegen nach Aussage des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung die Ausländerin eine Verwandte seiner Frau gewesen sei. Am Rande sei bemerkt, dass sich der Bw nicht darauf berufen kann, dass sein Rechtfertigungsschreiben von einer Person "vom Rechtsschutz" (so der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) formulieren lassen zu haben - dieses Schreiben ist offensichtlich vom Bw initiiert, beruht auf seinen Angaben und ist mit Firmenstempel versehen und vom Bw unterzeichnet.

 

Der Bw ist auch unglaubwürdig, insofern er glaubwürdigen Darstellungen der Kontrollorgane in der öffentlichen mündlichen Verhandlung widerspricht, etwa wenn er bestreitet, er habe im Zuge der Kontrolle ins Lokal geholt werden müssen.

 

Schließlich ist auch auf die extreme Unwahrscheinlichkeit zu verweisen, dass die Kontrolle zufällig während eines nur zwei bis drei Minuten dauernden Zeitfensters begonnen haben soll, während im Übrigen stets der Bw selbst im Lokal bedient habe.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Auch was die Bemessung der Strafhöhe betrifft, ist das angefochtene Straferkenntnis mängelfrei. Es wurde ohnehin lediglich die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

 

 

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