Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251250/12/Lg/Hu

Linz, 05.04.2006

 

 

 

VwSen-251250/12/Lg/Hu Linz, am 5. April 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 9. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des W R, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 18. Juli 2005, Zl. Ge-992/03, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
  2. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil er am 3.9.2003 in S, S, den slowakischen Staatsangehörigen J D beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Linz sowie auf die Rechtfertigung des Bw und auf die zeugenschaftlichen Einvernahmen des Ausländers und des H N.

 

Als strafmildernd sei die absolute Unbescholtenheit des Bw sowie die kurze Beschäftigungsdauer zu werten. Daher sei die Anwendung des § 20 VStG gerechtfertigt.

 

2. In der Berufung wird vorgebracht, der Bw habe den Ausländer nicht beschäftigt. Vielmehr habe ihm der Ausländer durch Vermittlung des Freundes des Bw, H N, bei der Erneuerung der Fenster geholfen. Ursprünglich habe N versprochen zu helfen. Dann habe dieser dem Bw gesagt, dass sein Verwandter, der gegenständliche Ausländer, dies besser könne, da er geschickter sei. Der Bw habe den Ausländer vorher gar nicht gekannt. Außerdem sehe der Bw die kurze Hilfe des Ausländers (maximal ca. 3 Stunden) nicht als Beschäftigung, sondern als Aushilfe unter Verwandten bzw. Freunden an.

 

Es habe natürlich keine Entlohnung gegeben. Der Bw habe den beiden eine Jause und Getränke gegeben. Dies sei aber nicht als Entlohnung zu sehen. Die Beiden hätten das auch bekommen, wenn sie den Bw nur besucht hätten.

 

Im Übrigen verweist der Bw auf sein monatliches Nettoeinkommen von ca. 960 Euro und das Nichtvorliegen von Sorgepflichten.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Nach der Anzeige des Hauptzollamtes Linz vom 5. September 2003 sei bei einer am 3.9.2003 durchgeführten Kontrolle der gegenständliche Ausländer bei Maurerarbeiten (hofseitig am Gebäude) ohne arbeitsmarktrechtliche Papiere angetroffen worden.

 

In der beiliegenden Niederschrift ist festgehalten, dass der Bw (Besitzer des Lokals "G P") angegeben habe, der Ausländer sei seit 1.9.2003 in seinem Lokal. Der Ausländer habe dem Bw bei Maurerarbeiten (Fenster einmauern) geholfen. Die tägliche Arbeitszeit betrage 6 Stunden. Für diese Arbeiten bekomme der Ausländer Essen und Trinken. Über Bezahlung sei noch nicht gesprochen worden.

 

Im Personenblatt ist eingetragen, der Ausländer arbeite für R W und sei als Helfer beschäftigt seit 29.8.2003. Die tägliche Arbeitszeit betrage 6 Stunden, der Chef heiße R. Die Rubriken "Essen/Trinken" und "Wohnung" sind angekreuzt.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung gab der Bw am 7.10.2003 an, in seinem Haus seien von einer Firma neue Fenster montiert worden. Das Verputzen der Fenster habe der Bw nicht selbst bewerkstelligen können. H N, ein Freund, der dem Bw bei dieser Arbeit geholfen habe, habe ihm vorgeschlagen, dass ein Verwandter von ihm (der gegenständliche Ausländer) dem Bw die Fenster verputzen könne. Der Ausländer habe in der Folge beim Bw die Fenster verputzt. Der Bw habe dem Ausländer kein Geld bezahlt. Es sei auch über eine Bezahlung nicht gesprochen worden. Der Ausländer habe beim Bw lediglich Essen und Trinken bekommen. Da sich der Bw durch die Arbeitsleistung des Ausländers nicht bereichert habe und er auf dem Standpunkt stehe, dass dieser nicht als Arbeitnehmer bei ihm gearbeitet habe, sondern nur kurz ausgeholfen habe, ersuche er von einer Bestrafung abzusehen.

 

Am 18.8.2004 sagte der Ausländer vor der Behörde zeugenschaftlich einvernommen aus, er sei bei H N, einem Verwandten, zu Besuch gewesen. H habe damals einem Freund von ihm (von der Feuerwehr) beim Umbau von dessen Haus geholfen. H habe die Fenster zumauern wollen. Da er das aber nicht so gut gekonnt habe, habe ihm der Zeuge angeboten zu helfen. Es sei nur ein Freundschaftsdienst gewesen. Der Ausländer habe keinerlei Lohn bekommen. Er habe nur Getränke und eine Jause erhalten. Der Ausländer habe eigentlich nicht für den Bw gearbeitet, sondern nur seinem Verwandten geholfen.

 

Am 1.4.2005 sagte H N vor der Behörde zeugenschaftlich einvernommen aus, der Ausländer sei ein weitschichtig Verwandter seiner Mutter. Er habe mit ihm öfter Kontakt und wenn er in Österreich sei, wohne er beim Zeugen. Der Bw sei ein Feuerwehrkollege und Freund des Zeugen. Der Zeuge habe dem Bw bei der Restaurierung seines Hauses geholfen. Beim Ausmauern der Fensternischen habe der Zeuge die Idee gehabt, dass der Ausländer, welcher gerade auf Besuch gewesen sei, helfen könnte, da er dies besser könne als der Zeuge. Der Zeuge habe den Ausländer ersucht, ihm dabei zu helfen, was dieser auch getan habe. Der Ausländer sei nicht entlohnt worden, sondern habe lediglich Essen und Getränke bekommen, so wie ja der Zeuge auch. Der Ausländer habe die Arbeit nur als Freundschaftsdienst für den Zeugen erledigt. Es sei zwar am Haus des Bw gearbeitet worden, es sei aber die Idee des Zeugen gewesen. Für den Zeugen und den Ausländer sei das reine Nachbarschaftshilfe gewesen, die nur ein paar Stunden gedauert habe.

 

Mit Schreiben des Zollamtes Linz vom 13.5.2005 wird vorgebracht, die Beschäftigung des Ausländers sei durch die Kontrollorgane eindeutig festgestellt und durch den Beschuldigten nicht bestritten worden. Die Hingabe von Speisen und Getränken sei als Entgelt zu werten. Infolge der Unbescholtenheit und der kurzen Beschäftigungsdauer beantrage das Zollamt die Anwendung des § 20 VStG.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Bw aus, der Ausländer habe nur am Kontrolltag bei ihm gearbeitet und zwar zwischen 8.00 und 10.00 Uhr. Es sei nur ein Fenster einzuputzen gewesen; die anderen Fenster habe bereits die "Firma" eingeputzt. N habe bei den anderen Fenstern nicht mitgeholfen. Der Bw habe am Kontrolltag seine Frau im Krankenhaus besucht; bei seiner Rückkunft sei die Kontrolle bereits in Gang gewesen.

 

Darüber, ob der Bw damals der Meinung war, dass N an diesem Tag kommen sollte, machte der Bw widersprüchliche Angaben. Warum N zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht auf der Baustelle war, wisse der Bw nicht.

 

Den Ausländer habe der Bw zuvor gesehen, weil er bei N auf Besuch gewesen sei und N in der Nähe des Bw wohne. Der Ausländer habe erst am Kontrolltag zu arbeiten begonnen und zwar in Abwesenheit des Bw, der vor Arbeitsbeginn aus dem erwähnten Grund ins Krankenhaus gefahren sei. Der Bw habe gar nicht gewusst, dass N eine zweite Person zur Arbeit zuziehen würde. Dem Vorhalt, dass der Bw selbst früher angegeben habe, N habe ihm die Mithilfe eines Verwandten vorgeschlagen, begegnete der Bw mit Hinweis auf Erinnerungslücken.

 

Über eine Bezahlung des Ausländers und über Essen und Trinken sei nicht gesprochen worden. Der Ausländer habe auch nicht beim Bw gewohnt. Der Ausländer habe in der kurzen Zeit seiner Arbeitstätigkeit für den Bw nichts gegessen und getrunken.

 

Dass der Bw gegenüber den Kontrollorganen von seinen Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung abweichende Angaben gemacht hatte, führte der Bw auf mangelhafte Lektüre der Niederschrift bzw. seine Nervosität während der Kontrolle zurück.

 

Der Zeuge N sagte aus, es seien mehrere Fenster einzuputzen gewesen. Er habe damit begonnen und schon beim ersten Fenster gesehen, dass er dies doch nicht so gut beherrscht bzw. es sehr langsam von Statten ging. Daher habe er seinen Freund, den gegenständlichen Ausländer, angesprochen, ob er die (jedenfalls mehreren) Fenster für den Zeugen herausputzen könne. Näherhin führte der Zeuge aus, er habe "am Abend" den Ausländer gebeten, "in der Früh" zum Bw zu gehen und diesen zu fragen, was zu tun sei. Darüber, wie viele Tage vor Arbeitsbeginn dieses Gespräch stattfand, vermochte der Zeuge keine klaren Angaben zu machen. Der Bw habe jedenfalls von den Arbeiten des Ausländers wissen müssen, da er ihm ja auch gesagt haben müsse, was zu tun sei. Der Zeuge glaube, mit dem Bw darüber gesprochen zu haben, dass der Ausländer bei ihm arbeiten würde. Dabei sei jedoch Geld nie ein Thema gewesen. Der Zeuge nehme an, dass der Ausländer Essen und Trinken bekommen habe, da dies ja üblich sei.

 

Der Ausländer habe die Fenster allein gemacht. Zum Arbeitsbeginn des Ausländers machte der Zeuge keine klaren Angaben. Einerseits sagte er zu glauben, dass der Ausländer erst am Kontrolltag zu arbeiten begonnen habe. Andererseits sagte der Zeuge, er wisse nicht, ob der Ausländer nicht schon einige Tage vorher beim Bw gearbeitet hatte. Zu den Angaben des Ausländers auf dem Personenblatt über einen früheren Arbeitsbeginn (am 29.8.) könne der Zeuge nichts sagen, da er als Magistratsbediensteter tagsüber selbst arbeiten müsse. Auch wisse er nicht, wie viele Fenster der Ausländer insgesamt eingeputzt habe, bzw. wie viele Fenster nach der Kontrolle noch unverputzt geblieben sind. Der Ausländer habe jedenfalls ganz alleine gearbeitet, der Zeuge sei nicht dabei gewesen.

 

Der Ausländer habe damals beim Zeugen gewohnt. Es habe sich um keinen Verwandten, sondern um ein Mitglied einer befreundeten Familie gehandelt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unbestritten ist, dass der gegenständliche Ausländer bei einer Arbeitstätigkeit am Haus des Bw betreten wurde, fraglich ist, ob es sich dabei um eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG handelte.

 

Für eine bejahende Antwort spricht zunächst, dass der Ausländer im Personenblatt angab, seit 29.8.2003 bei einer täglichen Arbeitszeit von 6 Stunden beschäftigt zu sein und der Bw der "Chef" sei. Dass die Arbeitstätigkeit mit Einverständnis des Bw geschah, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen N in der öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Verantwortung des Bw im erstinstanzlichen Verfahren. Es ist daher davon auszugehen, dass der Arbeitstätigkeit des Ausländers eine Vereinbarung zwischen dem Bw und dem Ausländer zugrunde lag. Dem gegenüber ist die Verantwortung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, er habe von der Arbeit des Ausländers gar nichts gewusst, unglaubwürdig. Das selbe gilt für die Behauptung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, es sei nur ein Fenster einzuputzen gewesen (den Rest habe zuvor "die Firma" gemacht), hat jedoch der Bw in seiner Rechtfertigung vom 7.10.2003 noch selbst gesagt, der Ausländer habe "die" Fenster verputzt und auch der Zeuge N in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ausgesagt, dass es um das Verputzen mehrerer Fenster gegangen sei. Daher erscheinen auch diesbezüglich die Angaben des Ausländers über sein Arbeitsvolumen im Personenblatt - und nicht die gegenteiligen Aussagen des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung - glaubwürdig.

 

Zu prüfen ist daher lediglich noch, ob das für den Begriff der Beschäftigung im Sinne des AuslBG essentielle Merkmal der Entgeltlichkeit gegeben ist. Dagegen spricht, dass der Ausländer und der Zeuge N die Tätigkeit des Ausländers als Freundschaftsdienst des Ausländers gegenüber N darzustellen versuchten. Diese Behauptung kann jedoch im Nachhinein konstruiert sein, um den Bw in Schutz zu nehmen. Der Glaubwürdigkeit abträglich ist jedenfalls, dass zunächst versucht wurde, das Naheverhältnis zwischen dem Ausländer und N zu übertreiben, indem eine Verwandtschaft behauptet wurde; die Unrichtigkeit dieser Behauptung wurde vom Zeugen N in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eingeräumt. Damit ist es dem Bw aber auch nicht gelungen, ein Motiv für eine Gratisarbeit des Ausländers über mehrere Tage zu jeweils 6 Stunden glaubhaft zu machen, zumal der Freundschaftsdienst über N sozusagen mediatisiert wäre. Dazu kommt, dass eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung zwischen dem Bw und dem Ausländer nicht einmal behauptet wurde. Diese Umstände zusammengenommen bewirken, dass die Regelung des § 1152 ABGB, wonach bei Fehlen einer Unentgeltlichkeitsvereinbarung Entgeltlichkeit anzunehmen ist, zum Tragen kommt.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin das außerordentliche Milderungsrecht angewendet und maximal ausgeschöpft wurde. Die Tat bleibt keinesfalls so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte, da keine der beiden (kumulativen) Voraussetzungen dieser Bestimmung gegeben ist.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

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