Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251269/37/Lg/Hue/RSt

Linz, 26.04.2006

 

 

 

VwSen-251269/37/Lg/Hue/RSt Linz, am 26. April 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 2. März und am 21. April 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Z W vom 10. Juni 2005, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. Juni 2005, Zl. 0008305/2004, betreffend die Einstellung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen P G, vertreten durch Rechtsanwälte S, D, S & Partner, H, L, zu Recht erkannt:

 

Spruch:

 

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§ 66 Abs.4 AVG i.V.m. § 24 VStG).

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde ein Strafverfahren gegen P G eingestellt. Im gegenständlichen Verfahren wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P. D GmbH, L, B, verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich zu sein, dass von dieser Gesellschaft 12 näher bezeichnete Ausländer und Ausländerinnen zu den oben bezeichneten Zeiträumen/in näher bezeichneten Zeiträumen, jeweils endend am 30. April 2003 beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung nimmt der angefochtene Bescheid Bezug auf die Anzeige des H W sowie auf die Rechtfertigung des Beschuldigten, wonach das im A betretene Personal zu 100 % der Firma E. gehören würde und es sich lediglich um die Weitergabe eines Auftrages handeln würde. Die entsprechende Vereinbarung zwischen der Firma P und der Firma E sei beigebracht worden.

 

Beweiswürdigend wird behauptet, für die ursprüngliche Vermutung der Zollbehörde, dass es sich um eine Arbeitskräfteüberlassung handle, habe kein Nachweis erbracht werden können. Aufgrund des vorgelegten Vertrages sei eindeutig von einer Weitergabe des Auftrages auszugehen.

 

Auf das "Außerkrafttreten des § 28 Abs.6 AuslBG mit 2.12.2002" wird hingewiesen.

 

2. In der Berufung wird darauf hingewiesen, dass seitens des Z W im Verfahren irrtümlich auf § 28 Abs.6 AuslBG Bezug genommen worden sei. Richtigerweise sei von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Gegenständlich habe die Arbeitsleistung kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk dargestellt (§ 4 Abs.2 Z1 AÜG).

 

Weiters sei § 4 Abs.2 Z3 AÜG erfüllt, da aus den Aussagen und Verträgen hervorgehe, dass die von der Firma E. der D GmbH überlassenen Arbeitskräfte unter der Organisation und Aufsicht der D GmbH, und zwar deren Betriebsleiter, Herrn K, gestanden sei.

 

Auch auf den von den Ausländern ausgefüllten Personenblättern scheine als deren Firma P und als Chef Herr K auf.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des H W vom 18.6.2003 sei bei einer Kontrolle im A W - Küchenbereich und Betriebsrestaurant - am 30.4.2003 um ca. 11.00 Uhr 22 Arbeiter der Firma P. D GesmbH überprüft worden. Dabei sei festgestellt worden, dass für 12 ausländische Arbeitskräfte keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorliegen würden.

 

Aus den Anwesenheitslisten sei ersichtlich, dass die Firma D ihr Personal täglich 8 Stunden eingesetzt habe, das Personal jedoch nur mit 4 Stunden zur Sozialversicherung angemeldet sei.

 

Als Chef und Ansprechpartner für die Erledigung der ordnungsgemäßen Durchführung der Arbeiten sei M K von der Firma D GmbH benannt worden. Dieser sei jedoch zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht anwesend gewesen.

 

Von den angetroffenen Arbeitern seien einige bei der Firma D und einige bei der Firma E. zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Die ausländischen Arbeitskräfte hätten gemeinsam gearbeitet. Eine eventuelle Abgrenzung der Tätigkeit oder Zugehörigkeit zu einer anderen Firma sei nicht erkennbar gewesen.

 

Seitens des A W sei der Auftrag nur an die Firma D GmbH vergeben worden. Die Aufsicht der Leute sei ebenfalls durch die Firma D erfolgt.

 

Aufgrund einiger vorgelegter Lohnbestätigungen habe festgestellt werden können, dass die Beschäftigten nicht nur für die Firma D, sondern einige Arbeitnehmer bei der Firma E. Gebäudereinigung angemeldet seien.

 

Nach einem Telefonat mit der Firma P. D, Herrn L, seien dem HZA Verträge (Kopie beiliegend) übermittelt worden. Aus diesen sei erkennbar, dass die Reinigungskräfte zwar von einem Betriebsleiter der Firma D (M K) eingeteilt und beaufsichtigt worden seien, die Reinigungsarbeiten jedoch an die Firma E. mit Sitz in W, T G TOP 23, weitergegeben worden seien. Es liege daher eindeutig eine Arbeitskräfteüberlassung vor.

 

Der Anzeige liegen verschiedene Listen bei.

 

Dem Akt liegt ferner bei ein Schreiben des H K, Niederlassungsleiter der Firma P Service, Niederlassung W, M. In diesem Schreiben an den Magistrat Linz wird im Anhang der Subvertrag mit der Firma E. vorgelegt sowie eine Stellungnahme der D GesmbH. Für Rückfragen stehe der Prokurist K zur Verfügung.

 

Mit Schreiben vom 28.5.2003 teilte die D GesmbH (Niederlassung W) (gezeichnet K) der Firma E.. mit, dass der bestehende Vertrag wegen des gegenständlichen Vorfalls per 30. Juni 2003 beendet werde.

 

In einem ebenfalls beigelegten Schreiben der Firma E.. an die D GmbH, M, W, vom 5.5.2003, wird mitgeteilt, dass sämtliches Personal, welches am 30. April 2003 im Bereich der A Bandspüle eingesetzt worden sei, über die jeweilige Arbeitsgenehmigung verfügt habe. Eine Personalliste vom 30.4.2003 werde beigelegt.

 

Dem Akt liegt ferner die (beiderseits unterzeichnete) Vereinbarung vom 20.2.2003 zwischen der Firma P. D GmbH und der Firma E.. Gebäudereinigungs GesmbH, Geschäftsführer Herr T, bei. Der äußeren Form nach ist es ein Schreiben der Firma E.. an die Herren K und L. In diesem Schreiben bedankt sich der Geschäftsführer K T für das bisherige Vertrauen und bestätigt, dass im Falle einer Personalanforderung durch die P. D GmbH für den Auftrag A Bandspüle nur Personal eingesetzt werde, das über eine gültige Arbeitserlaubnis in Österreich verfüge.

 

Es liegt ferner bei eine Vereinbarung zwischen der Firma P. D GmbH, W, M, und der Firma E.. Gebäudereinigungs Gesellschaft, W, T G TOP 23b, Geschäftsführer K T, bei.

 

Als Vertragsgegenstand ist festgehalten, dass der AN im A Wien die Bandabwäsche und Bandausspeisung vornimmt. Der AN sorge dafür, dass sämtliche eingesetzten Mitarbeiter gültige Arbeitspapiere vorweisen können. Der AG könne die ordnungsgemäße Durchführung der Vertragsleistung jederzeit überprüfen. Aufgezeigte Mängel seien noch am selben Tag zu beheben. Eine Pönale bei Nichtbehebung von 500 Euro pro Tag gelte als vereinbart.

 

Der AG zahle an die Firma eine Vergütung nach monatlicher Leistungsperiode und gesonderter Rechnungsstellung aufgrund der bestätigten Arbeitsnachweise, zahlbar nach 21 Tagen netto, 5 Tagen 2 % Skonto. Monatspauschalpreis Euro 85.000, zuzüglich 20 % Mehrwertsteuer. Es sei grundsätzlich ein Festpreis ab Auftragsdatum 3.3.2003 vereinbart, der bis 31.12.2003 gelte.

 

Der Vertrag wurde am 3.3.2003 unterzeichnet.

 

Dem Akt liegt ferner ein Schreiben der rechtsfreundlichen Vertreter des Beschuldigten an A, Auftragnehmerkataster Ö, H, P, W, bei, wo festgehalten ist, dass die D GesmbH, M, W, ab 3.3.2003 die Reinigung des Geschirrs der Betriebsküche A im Bereich der Bandwäsche übernommen habe und am 30.4.2003 eine Überprüfung durch die KIAB stattgefunden habe. Die Firma P. D GesmbH habe den Auftrag nicht unrechtmäßig an eine Subfirma (E..) weitergegeben, wenngleich es durchaus richtig sei, dass in der Vergangenheit eine Zusammenarbeit mit diesem Unternehmen stattgefunden habe.

 

Die Firma P. D habe im Sinne vertrauensbildender Maßnahmen hausinterne Richtlinien erlassen, wonach die zuständigen Bereichsleiter zu kontrollieren und zu gewährleisten hätten, dass alle Personen, die an von der Firma D übernommenen Aufträgen arbeiten, über aufrechte Arbeitsbewilligungen verfügen. Sofern die Firma P. D Aufträge an andere Reinigungsunternehmen erteile, hätten diese jeweils vor Beginn der Arbeiten die entsprechenden Papiere für jene Personen vorzulegen, die zum Einsatz kommen.

 

Die Firma D habe jegliche Zusammenarbeit mit der Firma E.. abgebrochen und werde an diese auch keine Aufträge mehr erteilen.

 

Dem Akt liegt ferner die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.11.2003 bei.

 

Am 21.11.2003 erklärte H K in Vertretung des Beschuldigten, das im A W angetroffene Personal gehöre zu 100 % der Firma E. W. Auch handle es sich dabei nicht um eine Arbeitskräfteüberlassung, sondern um eine vertragliche Weitergabe des Auftrages an die Firma E.. Im Vertrag selbst sei nur grundsätzlich vermerkt, dass der Auftragnehmer für alle aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Nachteile hafte. Es sei nicht explizit angeführt, dass dies auch im Falle nicht vorhandener Beschäftigungsbewilligungen zum Tragen komme, allerdings sei nach Bekanntwerden der Vorfälle der gegenständliche Vertrag sofort gekündigt worden. Auch der Vertrag zwischen dem A W und der Firma P sei im beiderseitigen Einvernehmen gelöst worden.

 

In einem Schreiben des Magistrates Linz an das Hauptzollamt Wien vom 21.11.2003 ist festgehalten, dass laut Abfrage beim Hauptverband keiner der illegal beschäftigten Ausländer zur Sozialversicherung angemeldet sei. Der Auftrag sei von der Firma D an die E.. Gebäudereinigung weitergegeben worden. Eine Überlassung von Arbeitskräften sei aufgrund des beiliegenden Vertrages nicht ersichtlich.

 

Mit Schreiben vom 10.2.2004 nahm das Hauptzollamt Wien dahingehend Stellung, dass der Auftraggeber neben dem Beschäftiger zu bestrafen sei. Es müsse die Erfüllung aller Kriterien kumulativ vorliegen, um straffrei zu bleiben. Eine wenigstens einmal tägliche Kontrolle erscheine zumutbar und möglich und wäre rechtmäßig gewesen.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte sich zunächst heraus, dass der von der Erstinstanz vorgelegte Akt unvollständig war bzw. sich die fehlenden Teile (insbesondere die Personenblätter sämtlicher angetroffener Ausländer, darunter die Personenblätter der vom gegenständlichen Verfahren betroffenen Ausländer) noch bei der Zollbehörde befanden. Weiters wurden sowohl von Seiten des Berufungswerbers als auch von Seiten der Zollbehörde nach und nach vielfältige Urkunden und Schriftstücke vorgelegt. Weiters wurden zahlreiche Zeugen einvernommen.

 

Im Hinblick auf das Verfahrensergebnis erübrigt sich eine detaillierte Wiedergabe dieser Urkunden/Schriftstücke ebenso wie eine Darstellung der sonstigen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erörterten Beweismittel, insbesondere der Zeugenaussagen, im einzelnen.

 

Zusammengefasst vertraten die Parteien folgende Rechtsstandpunkte: Der Berufungswerber argumentierte - vor allem unter Hinweis auf vorgelegte Verträge und Rechnungen in Verbindungen mit den Behauptungen, dass das Werk gegenständlich klar abgrenzbar sei, dass die Firma D (= P) den vom Magistrat Wien (A) erhaltenen Auftrag zur Gänze an die Firma E.. weitergegeben habe, dass bei der Erfüllung des Vertrags ausschließlich E..-Personal zum Einsatz gekommen sei und dass M K zeugenschaftlich bestätigt habe, keine Anordnungsfunktionen gegenüber den Arbeitern wahrgenommen zu haben - primär, es habe sich gegenständlich vom einen - im Hinblick auf § 4 Abs.2 AÜG i.V.m. § 2 Abs.2 lit.e. AuslBG unbedenklichen - Werkvertrag zwischen der Firma P und der Firma E.. gehandelt. Dem gegenüber vertrat die Zollbehörde den Standpunkt, Reinigungsarbeiten wie die gegenständlichen seien prinzipiell nicht werkvertragsfähig, überdies sei es zu einer Vermischung von Arbeitskräften gekommen, was im Hinblick auf § 4 Abs.2 Zi.1 AÜG relevant sei. Es liege daher bei Beachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts
(§ 4 Abs.2 AÜG) eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wobei allerdings im Rahmen dieser Argumentation auch Indizien für eine "Direktbeschäftigung" der gegenständlichen Arbeitskräfte (insbesondere etwa die Angaben der Ausländer in den Personenblättern über ihren Arbeitgeber lautend auf "P" und die Anmeldung der Arbeiter zu einer Sicherheitsschulung durch die Firma P) geltend gemacht wurde (was der Annahme einer Überlassung entgegensteht). Bemerkt sei, dass eine Arbeitskräftevermischung trotz umfangreicher Erhebungen nicht nachgewiesen werden konnte und nach Zeugenaussagen die Kontrolle schon gezielt im Hinblick auf die Firma P erfolgte und zwar in der Form, dass gegenüber A-Leuten (die vom Subvertrag nichts wussten) die Bitte geäußert wurde, die P-Leute zum Zweck der Kontrolle aus dem (für Betriebsfremde unzugänglichen) Arbeitsraum herauszuschicken. Die Verfasserin der Anzeige konnte zur Frage, auf welche Fakten sich die in der Anzeige behauptete Arbeitskräftevermischung stützte, nichts Erhellendes beitragen.

 

Dem gegenüber vertrat der Berufungswerber den Standpunkt, dass, ginge man davon aus, dass gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorläge, die Firma P als "Zwischenüberlasser" zwischen dem Magistrat Wien/A und der Firma E.., angesehen werden müsste, welcher jedoch die überlassenen Arbeitskräfte i.S.d. Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. März 1999, Zl. 97/09/0209 nicht für betriebseigene Aufgaben (§ 3 Abs.3 AÜG) eingesetzt hätte und daher nicht gemäß § 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. i.V.m. § 2 Abs.2 lit.e. AuslBG strafbar wäre.

 

Der Vertreter der Zollbehörde änderte daraufhin die ursprüngliche Position dahingehend, dass das Werk der Firma P in einer Personalstellung für das A bestanden habe und eventuell sogar von einer Leitungs- und Weisungsbefugnis des Küchenleiters des A auszugehen wäre. Diesen Vertrag habe die Firma P mit eigenen Leuten erfüllt und aus Gründen der Personalknappheit E..-Leute herangezogen. Die Firma P habe einen echten Werkvertrag zu erfüllen gehabt und sei daher nicht als Zwischenüberlasser anzusprechen. Auch deshalb nicht, weil die vollständige Weitergabe des Vertrages bestritten werde. Die Firma P habe für die Erfüllung ihres Werkvertrages auch überlassenes Fremdpersonal (der Firma E..) herangezogen, nämlich die gegenständlichen Ausländer. Die Behauptung, dass es sich bei den anderen angetroffenen Personen um Personal der Firma P handelte, wird vor allem auf die Anmeldungen zu einer Sicherheitsschulung (die freilich auch hinsichtlich derjenigen Personen, die von der Firma E.. zur Sozialversicherung angemeldet waren, durch die Firma P erfolgte) und - vereinfacht gesagt - den Eindruck des A-Personals gestützt.

 

Der Berufungswerber stellte daraufhin eine Reihe von - ergebnisrelevanten - Beweisanträgen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Aus den obenstehenden Darlegungen ist ersichtlich, dass für die Schaffung einer Sachverhaltsgrundlage eines strafbaren Verhaltens (in einer der Varianten des
§ 28 Abs.1 Zi.1 lit.a. AuslBG) mit der für ein Strafverfahren notwendigen Solidität weitere Erhebungen notwendig wären, wofür jedoch, aus den besagten Gründen, bis zum Eintritt der Strafbarkeitsverjährung nicht die erforderliche Zeit zur Verfügung steht. Daher ist bei dem gegebenen Stand des Ermittlungsverfahrens in Zweifel zu Gunsten des Berufungswerbers zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Langeder

 

 

 

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