VwSen-251276/20/Lg/RSt

Linz, 21.06.2006

VwSen-251276/20/Lg/RSt Linz, am 21. Juni 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Besitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 9. Mai 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der T. B., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.X. B., L., 40 L., gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 8. August 2005, Zl. SV96-34-2004-Nu, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.
2. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Zu  I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 VStG.

Zu II.: §§ 64 ff VStG.

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerberin eine Geldstrafe von 7.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen verhängt, weil sie vom 18.10.2004 bis zum 21.10.2004 den kroatischen Staatsangehörigen M. M. und die bosnischen Staatsangehörigen B. M. und J. M. auf der Baustelle W. 10, 41 W., beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes L. vom 28.10.2004, eine niederschriftliche Stellungnahme der Berufungswerberin vom 10.12.2004, eine Stellungnahme des Zollamtes L. vom 26.1.2005, eine Stellungnahme der Berufungswerberin vom 29.3.2005 sowie eine weitere Stellungnahme des Hauptzollamtes L..

 

Begründend wird angeführt, die Behörde sei davon ausgegangen, dass die Berufungswerberin S. D. mit der Organisation der Fassadenarbeiten beauftragt habe. Es habe sich dabei "um keinen Werkvertrag im Sinne des AuslBG, sondern... um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis... bzw um die Überlassung entsprechender Arbeitskräfte durch Herrn D." gehandelt. Begründet wird dies damit, dass der Berufungswerberin fahrlässigerweise entgangen sei, dass D. keine entsprechende gewerberechtliche Befugnis besitzt und D. mit Bruttopreisen (keine Mehrwertsteuer ausgewiesen) habe und die Berufungswerberin die Gerüstfirma selbst bezahlen habe müssen. Überdies habe die Berufungswerberin selbst zugegeben, gewusst zu haben, dass D. kroatischer Staatsbürger sei.

 

Hingewiesen wird auf die "Kontrollsystemjudikatur" des VwGH und auf den Beurteilungsmaßstab des wahren wirtschaftlichen Gehalts (§ 2 Abs.4 AuslBG). Demnach könne ein Umgehungsversuch in Form eines Werkvertrages als eine arbeitnehmerähnliche Beschäftigung gewertet werden. Die Arbeiter seien im einem Verhältnis wirtschaftlicher Abhängigkeit gestanden, da sie auf den Lohn angewiesen gewesen seien.

 

"Bezieherin" der Arbeitsleistung seien die Berufungswerberin und ihre fünf Kinder gewesen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von 600 Euro Pension, Mieteigentum an Haus 41 W. 10 und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Milderungs- und Erschwerungsgründe seien nicht ersichtlich gewesen. Die gegenständliche Strafhöhe sei von der Zollverwaltung beantragt worden.

 

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, die Berufungswerberin habe die Firma des Herrn D. mit der Herstellung des Außenputzes zu einem bestimmten Quadratmeterpreis beauftragt. Es sei daher ein Werkvertrag zustande gekommen. Dies ergebe sich nicht nur aus den Aussagen der Beschuldigten, sondern auch aus dem von D. im "Korrekt" geschalteten Inserat, in welchem keine Dienstleistung, sondern ausdrücklich die Werkleistung zu bestimmten Fixpreisen pro m² angeboten worden seien.

 

D. habe sich der Berufungswerberin gegenüber ausschließlich zur Herstellung eines bestimmten Erfolges, nämlich der Herstellung des Außenputzes, zu einem bestimmten, im Vorhinein ausgehandelten Quadratmeterpreis verpflichtet. Der vereinbarte Preis habe D. nur bei Fertigstellung des Außenputzes gebührt. Weitere Vereinbarungen seien nicht getroffen worden.

 

Die Einordnung der Tätigkeit der angetroffenen Ausländer in den Beschäftigungsbegriff des § 2 AuslBG widerspreche sämtlichen Beweisergebnissen und sei als solche weder nachvollziehbar noch in irgendeiner Weise begründet worden. Insbesondere sei im angefochtenen Straferkenntnis unterlassen worden, darzutun, weshalb es sich bei dem in Rede stehenden Werkvertrag "um ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, das nicht auf Grund gewerberechtlicher Vorschriften ausgeübt wird, bzw. um die Überlassung entsprechender Arbeitskräfte durch Herrn D." gehandelt haben soll. Die Berufungswerberin habe zu keinem Zeitpunkt Kontakt mit den drei auf der Baustelle angetroffenen Ausländern gehabt, geschweige denn, diesen einen Auftrag erteilt oder eine Entlohnung ausbezahlt. Im Gegenteil, sie habe von deren Arbeiten an der Baustelle überhaupt nichts gewusst.

 

In subjektiver Hinsicht lege die Behörde einen viel zu hohen und damit gänzlich unrealistischen Sorgfaltsmaßstab an, da es sich bei der Berufungswerberin um eine pensionierte Hausfrau handle, die im Zusammenhang mit der Vergabe und Durchführung von baulichen Maßnahmen über keine Erfahrungswerte verfügt habe. Die Berufungswerberin habe zuvor mehrere Angebote von auf Putzarbeiten spezialisierten Firmen eingeholt, wobei die Vergabe des Auftrages an eine dieser Firmen letztlich an der terminlichen Unzuverlässigkeit dieser gescheitert sei. In der Folge habe sie über ein Zeitungsinserat unter der Rubrik "Hausbau" D. kontaktiert. Dieser habe die Berufungswerberin aufgesucht und ihr erklärt, dass seine Firma mehrere Großprojekte abwickeln würde, ausschließlich versierte und engagierte Mitglieder hätte und eben vor Kurzem Häuser in Helfenberg und B. L. heruntergeputzt hat. In Folge des professionellen und sicheren Auftretens des D. durfte die Berufungswerberin davon ausgehen, dass es sich dabei um eine selbstständigen Unternehmer handle, welcher eine solide Firma führe.

 

Nicht nachvollziehbar sei der Schluss, wonach auf Grund des Umstandes, dass der Berufungswerberin bekannt gewesen sei, dass D. kroatischer Staatsbürger sei, diese umso mehr die Pflicht getroffen hätte, Nachforschungen anzustellen bzw. sicherzustellen, dass auf der Baustelle keine weiteren Ausländer entgegen dem AuslBG beschäftigt würden. Auch die Bezugnahme auf die Kontrollsystemjudikatur des VwGH sei überzogen, da die Berufungswerberin vom Abschluss eines Werkvertrages ausgegangen sei. Es habe ihr auch in tatsächlicher Hinsicht jede Möglichkeit zur Überwachung gefehlt, da sie während der Tatzeit nachweislich auf Kur gewesen sei.

 

Die verhängte Geldstrafe in der Höhe von 7.500 Euro sei in Anbetracht des Einkommens der Berufungswerberin, ihrer Unbescholtenheit und im Hinblick auf die Gefährdung des Unterhalts der Berufungswerberin sowie die Kürze des Tatzeitraumes unverhältnismäßig hoch (unter Hinweis auf VwGH 22.4.1993, Zl. 93/09/0082).

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Zollamtes L. vom 28.10.2004 seien bei einer Kontrolle am 21.10.2004 um 13.00 Uhr auf der gegenständlichen Baustelle die ausländischen Staatsangehörigen M. M., M. B. und M. I. beim Anbringen von Vollwärmeschutzplatten an der Fassade angetroffen worden.

Der Anzeige liegen die Personenblätter bei.

 

M. trug unter "zu meiner Tätigkeit mache ich wahrheitsgemäß folgende Angaben:" ein: "41 W. 10". Unter "beschäftigt als:" trug er ein "Fassadenarbeiter". Unter "Beschäftigt seit:" ist eingetragen: "18.10.04". Unter "Lohn" ist eingetragen: "€: 13/m²". Unter "Tägliche Arbeitszeit": findet sich die Eintragung: "8 Std.". Unter "mein Chef hier heißt:" ist eingetragen: "B.".

 

Bei M. ist eingetragen unter "ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse):" "41 W. Bräuer". Unter "Beschäftigt seit:" findet sich die Eintragung: "21.10.04". Unter "Lohn" ist eingetragen: "€ 13/m²". Unter "Tägliche Arbeitszeit:" ist eingetragen: "8 Stu.". Unter "Mein Chef hier heißt" ist eingetragen: "B.".

 

Bei M. ist eingetragen unter "ich arbeite derzeit für (Firma + Adresse):" "41 W., Beuer". Unter "Beschäftigt seit" ist eingetragen: "18.10.04". Unter "Lohn ist eingetragen": "€ 13/m²". Unter "Tägliche Arbeitszeit" ist eingetragen: "8 aht und stunde". Unter "Mein Chef hier heißt" ist eingetragen: "B.".

 

Anzumerken ist, dass für die Eintragungen auf den Personenblättern unterschiedliche Schreibgeräte verwendet wurden und auch nach dem Schriftbild eine eigenhändige Eintragung durch den jeweiligen Ausländer nicht gesichert ist.

 

Nach Aufforderung rechtfertigte sich die Berufungswerberin am 10.12.2004 vor der Behörde damit, sie habe Ende September/Anfang Oktober mit D. auf Grund einer Anzeige im Korrekt telefonisch Kontakt aufgenommen. Die Telefonnummer liege dem Akt bei. Er sei ungefähr Anfang Oktober gekommen und habe sich das Haus angeschaut. Er habe eine Woche darauf mit der Arbeit beginnen wollen. Die Berufungswerberin habe ihm gesagt, dass dies ungünstig sei, weil sie gerade auf Kur fahre. D. habe gesagt, dass dies nichts machen würde, weil "sie mich gar nicht brauchen würden". "Sie" würden nur Strom und Wasser brauchen. Dem habe die Berufungswerberin zugestimmt. Am 5. Oktober 2004 habe D. mit einer Firma P. das Gerüst aufgestellt und "haben auch zwei große Behälter mit Grundputz hingestellt". Die Firma F. aus O. habe die Kessel und auch die Befüllung gebracht. Von 7.10. bis 28.10.2004 sei die Berufungswerberin auf Kur gefahren. D. habe ihr versprochen, dass, wenn sie nach Hause komme, ein schönes Haus vorfinden und alles fertig sein werde.

 

Das Angebot in der Zeitung sei für die Berufungswerberin in Ordnung gewesen. Ihre Kinder hätten mitbestimmt, da das Haus ihr und ihren 5 Kindern gemeinsam gehöre. Jeder habe seine eigene Wohnung im Haus. Der Lohn wäre durch sechs geteilt worden. Überschlagen wäre in Gesamtsumme ein Betrag von ca. 30.000 Euro angefallen. Das wären für jeden 5.000 Euro gewesen. "Wir" hätten im Vorhinein 10.000 Euro am 5. Oktober 2005 bezahlt, weil D. angegeben habe, dieses Geld für Material zu brauchen. Der Firma P. "haben wir" am 5. Oktober 2005 2.500 Euro für das Aufstellen des Gerüstes gegeben. Der Firma F. "haben wir" nichts bezahlt.

 

D. sei das erste Mal mit einem Privatauto gekommen. Am 5.10. habe er Material (Klebesäcke) mit einem gelben Kombi (Firmenauto) gebracht. Der Betrag den die drei Ausländer erhielten sei der Berufungswerberin unbekannt. Sie habe den drei Ausländern kein Geld gegeben. Sie habe sie nicht einmal gesehen und habe auch keine Ahnung, dass diese bei ihr im Haus gearbeitet hätten. Beauftragt hätte sie sie auf keinen Fall.

 

D. habe sich als Firma ausgegeben und gesagt, dass er einige Baustellen gleichzeitig habe, unter anderem in H., B., B. und W. Dem Akt liegt eine Bestätigung des Kurheims P. bei, wonach sich die Berufungswerberin von 7.10. bis 28.10.2004 dort aufgehalten habe.

 

In der Stellungnahme des Zollamtes L. wird argumentiert, es stehe nicht fest, ob die Berufungswerberin einen Vertrag mit der (unbekannten) Firma des S. D. abgeschlossen hat. Auch stehe nicht fest, ob sie die anwesenden Personen nicht selbst beauftragt habe. Dem Argument des Kuraufenthalts sei die "Kontrollsystemjudikatur" des VwGH entgegenzuhalten.

 

Aufgrund der Besitzverhältnisse des Hauses sei gegen die weiteren Mitbesitzer ein Strafverfahren einzuleiten.

 

Beantragt werde eine Strafe in der Höhe von je 2.500 Euro für jeden Beschuldigten und jeden illegal beschäftigten Ausländer. Dies ergebe Euro 7.500 für jeden der sechs Miteigentümer, somit ein beantragtes Gesamtstrafausmaß von Euro 45.000.

 

Mit Schreiben von 29.3.2005 nahm die Berufungswerberin, nunmehr anwaltlich vertreten, dahingehend Stellung, dass sie sich über Wunsch ihrer Kinder, welche berufstätig seien, um die Hausverwaltung kümmere. Durchzuführende Arbeiten würden von vorn herein mit den Kindern abgestimmt. Im gegenständlichen Fall sei es so gewesen, dass einvernehmlich gegen Ende 2003 die Entscheidung getroffen worden sei, an der Fassade des Hauses einen neuen Putz anzubringen. Die Kinder hätten die Berufungswerberin bevollmächtigt, ein gewerbliches Putzunternehmen zu beauftragen und hätten ihr dabei freien Spielraum gelassen. Eine Vergabe der Arbeiten in "Pfusch" bzw. ohne entsprechende Arbeitsgenehmigung sei nie zur Diskussion gestanden.

 

Die Berufungswerberin habe Angebote der auf Putzarbeiten spezialisierten Firmen F. und E. eingeholt und auch Kontakt mit dem Lagerhaus S. aufgenommen, da es im Jahre 1997 mit dem Aus- und Umbau beauftragt gewesen sei. Der Bauarbeiter des Lagerhauses habe mitgeteilt, dass das Lagerhaus selbst keine Putzarbeiten ausführe, wohl aber das Material beistellen würde und zur Durchführung der Arbeiten eine Firma M. empfehlen könne. Von einem Quadratmeterpreis von ca. Euro 20 netto für die gesamten Putzarbeiten sei die Rede gewesen.

 

Die Berufungswerberin habe darauf mit der Firma M. Kontakt aufgenommen, welche erklärt habe in Kürze ein Angebot zulegen. Nach längerer Zeit habe die Berufungswerberin bei K. urgiert, der dann im April/Mai 2004 mit M. gekommen sei und dann definitiv das Angebot unterbreitet habe, für Euro 20 zuzüglich Umsatzsteuer aber inkl. Gerüst und Material die Putzarbeiten vorzunehmen. Einen bestimmten Ausführungstermin könne er nicht anbieten, er habe aber erklärt, dass er eventuell im Mai noch mit den Arbeiten beginnen könne.

 

Über ein Inserat in der Zeitung "Korrekt" unter der Rubrik "Hausbau" sei die Berufungswerberin auf folgendes Inserat gestoßen: "Außenputz Euro 32/m², Vollwärmeschutz Euro 43/m², inkl. Gerüst und Material übernimmt Firma".

 

Aus den anderen noch aufbewahrten "Korrekt"-Ausgaben sei zu ersehen, dass D. offenbar unter Hinweis auf die Firma mit anderem Text inseriert habe (Beweis: Auszug aus Zeitung "Korrekt").

 

Die Berufungswerberin habe dann unter der angegebenen Handynummer telefonisch Kontakt aufgenommen, worauf sich eine männliche Person mit Firma S. D. gemeldet habe (27.9.). Die Berufungswerberin habe ihm die Arbeiten geschildert und gefragt, ob er ein Angebot legen könne. Zwei bis drei Tage später sei er dann bei der Berufungswerberin erschienen, um das Bauvorhaben abschätzen zu können.

 

Die Berufungswerberin habe ihn auch gefragt, welche Referenzen seine Firma aufweisen könne. Er habe betont, dass seine Firma mehrere Großprojekte abwickeln würde, ausschließlich versierte und engagierte Mitarbeiter hätte und zum Teil zehn bis zwanzig Baustellen parallel abwickeln würde. Er habe auch erklärt, dass er vor kurzem Häuser in H. und B. heruntergeputzt hätte. Die Berufungswerberin habe keinen Zweifel gehabt, es mit einem selbstständigen Unternehmen zu tun zu haben, zumal D. ausdrücklich versichert habe, als Firma, deren Chef er sei, aufzutreten.

 

Die Berufungswerberin habe Vertrauen gefasst und ohne weitere Rückfrage bei den Kindern noch an diesem Tag zum fixen Quadratmeterpreis den Auftrag erteilt. Nachdem die Berufungswerberin am 7.10. auf Kur gefahren sei, sei auch zur Diskussion gestanden, ob mit den Arbeiten nicht erst nach der Kur begonnen werden sollte. D. habe jedoch erklärt, dass die Berufungswerberin keinesfalls anwesend sein müsste, er benötige lediglich einen Strom- und Wasseranschluss.

 

Am 5.10. sei dann eine R.-Siloanlage samt Material angeliefert und das Gerüst aufgestellt worden, worauf die Berufungswerberin eine Akontozahlung geleistet habe. Am 22.10. habe die Berufungswerberin von ihrem Sohn A. erfahren, dass offenbar drei am Haus beschäftigte Mitarbeiter der Firma D. von der Gendarmerie abgeholt worden seien. Diese dürften offenbar unmittelbar vor diesem 22.10.2004 mit den Arbeiten begonnen haben. Die Kinder der Berufungswerberin, welche erst am Abend von der Arbeit nach Hause gekommen seien, hätten festgestellt, dass mit den Fassadenarbeiten begonnen worden sei, sie hätten aber keine Arbeiter mehr gesehen.

 

Zwischen der Berufungswerberin und D. sei ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Sie sei den drei auf der Baustelle angetroffenen Arbeitern nie persönlich begegnet, geschweige den hätte sie diesen einen Auftrag erteilt oder ein Beschäftigungsverhältnis oder ein beschäftigungsähnliches Verhältnis begründet.

 

Der Stellungnahme der Berufungswerberin beigelegt ist ein Angebot der Firma E., ein Anbot der Firma F., ein handschriftlicher Zettel mit Datum 5.10.2004 aus dem ersichtlich ist, dass eine Anzahlung in Höhe von Euro 10.000 geleistet wurde. Ferner liegt ein Zettel bei mit dem Text, "Außenputz 32 €" m², Vollwärmeschutz 43 € m², inkl. Gerüst und Material, Innen + Außenputz- Vollwärmeschutzfassade günstig mit Garantie, ". Auf einem weiteren Zettel ist handschriftlich vermerkt "D. S. W.".

 

In einer Stellungnahme des Zollamtes L. vom 20.4.2005 wird behauptet, die illegale Beschäftigung der drei ausländischen Staatsangehörigen sei erwiesen, da sie beim Anbringen von Vollwärmeschutzplatten an der Fassade angetroffen worden seien. Im Übrigen werde auf die vorige Stellungnahme verwiesen.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte D. zeugenschaftlich aus, er sei damals für eine Firma L & A, eine GesmbH mit Sitz in W., welche mittlerweile in Konkurs gegangen sei, mit einem Chef namens "M.", in der Form tätig gewesen, dass er für ein bestimmtes Gebiet in Oberösterreich (einschließlich Amstetten) Aufträge akquiriert und den Bauleiter gemacht habe. Es seien in Oberösterreich sicherlich noch zwei bis drei andere Bauleiter derselben Firma mit analogen Aufgaben tätig gewesen. Der Zeuge habe auch die einzelnen Baustellen für die Firma organisiert. Das Personal sei von der Firma geschickt worden. Keineswegs hätte auf der gegenständlichen Baustelle jemand von der Familie B. die Aufsicht über die Leute ausgeübt oder Leute bestellt. Der Zeuge habe der Berufungswerberin auch nicht versprochen, Leute zu schicken, damit diese unter der Aufsicht der Berufungswerberin oder sonst jemandes von der Familie B. arbeiten sollten. Die Berufungswerberin habe die gegenständlichen Ausländer weder bezahlt noch mit ihnen etwas ausgemacht. Warum die gegenständlichen Ausländer im Personenblatt den Namen der Berufungswerberin angaben, wisse der Zeuge nicht; er könne sich vorstellen, dass sie das getan hätten, um der Firma nicht zu schaden, um ihre Bezahlung nicht zu gefährden. Die Firma L & A habe damals insgesamt ca. 50 Leute gehabt und es seien mehrere Firmenfahrzeuge vorhanden gewesen. Der Zeuge gehe davon aus, dass die Firma über eine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügt habe. Gegenständlich sei auch das Werkzeug von der Firma L & A gewesen.

 

Der Zeuge sei von der Berufungswerberin auf die vom Zeugen in Auftrag gegebene "Korrekt-Annonce" hin kontaktiert worden. Der Zeuge habe der Berufungswerberin erklärt, dass er der Ansprechpartner der Firma L & A sei. Er habe der Berufungswerberin ein schriftliches Angebot gemacht. Auch der Vertrag sei schriftlich gemacht worden. Ob die Berufungswerberin den Vertrag auch namens ihrer Kinder abgeschlossen bzw. ob auch die Kinder den Vertrag unterschrieben hatten, wisse der Zeuge nicht mehr. Jedenfalls sei der Vertrag namens der Firma L & A abgeschlossen worden.

 

Gegenstand des Vertrages sei der Vollwärmschutz samt Verputz und Verspachteln für das gesamtes Haus gewesen, berechnet nach Quadratmetern und mit einem Gesamtvolumen (Pauschalpreis) von ca. 30.000 Euro. Der Preis habe den üblichen Marktverhältnissen entsprochen. Die Firma L & A sei nach Wissen des Zeugen deshalb zum Zug gekommen, weil das Lagerhaus, mit dem die Berufungswerberin ebenfalls im Gespräch gewesen sei, zu dieser Zeit keine Kapazitäten frei gehabt habe.

 

Den Vertrag habe der Zeuge an die Firma L & A weitergeleitet.

 

Die Berufungswerberin habe vereinbarungsgemäß das Material (Fertigputz) bezahlt und zwar nach Lieferung (Akontozahlung). Die Bestellung des Putzsilos sei durch den Zeugen erfolgt. Den Erhalt dieses Teilbetrags habe der Zeuge der Berufungswerberin bestätigt (der Zeuge identifizierte den entsprechenden Beleg aus dem Akt) und den Betrag an M. weitergegeben.

 

Zwischen der Angebotslegung und dem Vertragsabschluss seien eine bis zwei Wochen vergangen, weil sich die Berufungswerberin noch mit ihren Kindern besprechen habe wollen. Der Zeuge habe der Berufungswerberin versprochen, dass die Baustelle bis zum Ende ihres Kuraufenthaltes fertig gestellt werde. Hinsichtlich der Frage, ob die Berufungswerberin zu Beginn der Arbeiten noch anwesend oder bereits auf Kur war, erwies sich der Zeuge als unsicher. Der Zeuge habe anfangs kurz bei Verspachtelungen selbst mitgearbeitet; dabei sei wegen des verkehrsbehindernden Parkens des Firmenbusses eine Kontrolle der Papiere durch die Gendarmerie erfolgt, es sei jedoch zu keiner Beanstandung gekommen. Die vier gegenständlichen Ausländer seien von einer anderen Partie gewesen. Der Zeuge vermute, dass M. wegen des Zeitdrucks, den der Zeuge firmenintern erzeugt habe, "Schwarzarbeiter" geschickt habe. Der Zeuge habe die Leute nicht gekannt und sie nur bei ihrem Eintreffen in die Arbeit eingewiesen, indem er ihnen gesagt habe, was sie zu tun hätten. Später habe er nochmals auf der Baustelle vorbeigeschaut und gesehen, dass die Leute ihre Arbeit ordentlich machten.

 

Damals sei die Firma L & A offensichtlich schon in Schwierigkeiten gewesen und habe daher des Öfteren verspätet Arbeiter geschickt, was für den Zeugen unangenehm gewesen sei, da er mit dem Problem konfrontiert gewesen sei, versprochene Termine gegenüber dem Bauherrn einzuhalten. Als dann die Organisation innerhalb der Firma überhaupt nicht mehr geklappt habe, habe der Zeuge deshalb gekündigt. Er habe der Berufungswerberin im Gefolge des gegenständlichen Vorfalls eine Nachfolgefirma vermittelt (Firma A. mit Sitz in H.), die die Baustelle dann zu denselben Konditionen fertig gemacht habe.

 

Warum zum Zeitpunkt der Kontrolle, wie von den Kontrollorganen behauptet, kein Firmenschild auf der Baustelle gewesen sei, könne sich der Zeuge nicht erklären, da er auf das Vorhandensein eines Firmenschildes stets geachtet habe und dieses üblicherweise am Gerüst befestigt gewesen sei.

 

Das Kontrollorgan S. sagte aus, die Arbeitgeberschaft der Berufungswerberin habe sich für die Kontrollorgane aus der Angabe der Ausländer im Personenblatt ergeben. Die Verwendung unterschiedlicher Schreibgeräte und das Vorhandensein unterschiedlicher Handschriften auf dem Personenblatt erklärte sich der Zeuge mit gegenseitigen Aushilfen der Ausländer. Es sei ja oft so, dass sich die Ausländer nicht auskennen würden bzw. sei auch mit Analphabetentum zu rechnen. Einer der Ausländer habe ausreichend Deutsch verstanden, damit ihm erklärt werden konnte, dass die Ausländer die Personenblätter ausfüllen sollten.

 

Das Kontrollorgan P. vermeinte zunächst, dass die Ausländer "schon" gesagt hätten, für den Hausbesitzer zu arbeiten. Dass ein Ausländer explizit gesagt hätte, "Herr B." habe sie beauftragt oder dergleichen sei nicht der Fall gewesen. Den Kontrollorganen sei es den äußeren Umständen nach so vorgekommen, dass der Hausbesitzer der Arbeitgeber gewesen sei. Es sei ja keine Baustellentafel vorhanden gewesen und die Ausländer hätten nicht gesagt, dass sie für eine Firma hier seien. Sie hätten allerdings sehr schlecht Deutsch gekonnt.

 

Zu den unterschiedlichen Schrifttypen auf dem Personenblatt bzw. der Verwendung unterschiedlicher Schreibgeräte sagte der Zeuge, dies sei wahrscheinlich darauf zurückzuführen, dass ein Ausländer dem anderen half. Dies komme öfter vor.

 

Da auf dem Haus weder die Straße noch die Hausnummer erkennbar gewesen sei, sei mit der Gemeinde telefoniert worden, um festzustellen, wem das Haus überhaupt gehöre. Es sei niemand zu Hause gewesen, der diesbezüglich befragt hätte werden können. Während des Telefonats mit der Gemeinde hätten die Ausländer die Personenblätter ausgefüllt. Ob die Ausländer den Namen B. von sich aus gewusst hatten oder erst nach Einholung von Zwischeninformationen, wisse der Zeuge nicht mehr.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass im angefochtenen Straferkenntnis rechtswidriger Weise eine einheitliche Strafe für drei Delikte verhängt wurde.

Strittig ist, ob die Berufungswerberin den Auftrag zur Anbringung des Vollwärmeschutzes samt Verputz mittels eines Werkvertrages vergeben oder ob sie die Ausländer im Sinne des AuslBG beschäftigt hatte. Entscheidend ist mithin die Rechtsnatur des Vertrages bzw. wenn man Arbeitsverträge (arbeitnehmerähnliche Verhältnisse) zwischen der Berufungswerberin und den Ausländern annimmt: der Verträge (im Plural). Der Unabhängige Verwaltungssenat geht im Ergebnis davon aus, dass die Berufungswerberin einen Werkvertrag abgeschlossen hatte, wobei die Leistung in der Anbringung des Vollwärmeschutzes samt Verputz bestand und die Gegenleistung in einem nach Quadratmetern berechneten Pauschalpreis. Dies aus folgenden Überlegungen:

Der Tatvorwurf setzt voraus, dass die Ausländer entweder von der Berufungswerberin "direkt" beschäftigt wurden oder dass sie von einem Überlasser der Berufungswerberin (als Beschäftigerin) überlassen worden waren.

Eine Überlassung scheidet nicht nur deshalb aus, weil unklar wäre, wer als Überlasser anzusehen wäre (D.?), ein eine Arbeitskräfteüberlassung beinhaltender Vertrag ("Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung" - § 3 Abs.1 AÜG) nicht hervorgekommen ist und ein Einsatz der Ausländer für "betriebseigene Aufgaben" (§ 3 Abs.3 AÜG) bzw. "im Beschäftigerbetrieb" (§ 2 Abs.3 AÜG) der Berufungswerberin offensichtlich nicht in Betracht kommt, da die Berufungswerberin über keinen Betrieb verfügt. Es entspräche auch nicht einer lebensnahen Praxis, dass ein Unternehmen sich verpflichtet, gegen Bezahlung eigene Arbeitskräfte einer Privatperson zur Anbringung des Vollwärmeschutzes/Verputzes zur Verfügung zu stellen. Nicht zuletzt liegt diesbezüglich die klare und glaubwürdige Aussage D. vor, die den Ausschluss der Arbeitskräfteüberlassung im gegenständlichen Fall bestätigt. Es ist aus ähnlichen Erwägungen auch nicht davon auszugehen, wie im angefochtenen Straferkenntnis offenbar in Erwägung gezogen, dass D. im Sinne des § 3 Abs.2 AÜG ihm zuzuordnende Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an die Berufungswerberin vertraglich verpflichtet habe.

Eine "direkte" Beschäftigung der Ausländer durch die Berufungswerberin stößt zunächst auf das Problem, dass im Dunklen bleibt, in welcher Form es zu einem Vertragsabschluss zwischen der Berufungswerberin und den einzelnen Ausländern gekommen sein könnte. Dagegen, dass die Berufungswerberin mit den gegenständlichen Ausländern Arbeitsverträge abgeschlossen hatte, spricht ihr (von ihr selbst und vom Zeugen D. glaubwürdig vorgetragener) Kuraufenthalt während der Kontrolle; zwar wurde laut (strittiger und in sich widersprüchlicher) Aussage D. die Baustelle möglicherweise noch während der Anwesenheit der Berufungswerberin begonnen, es wurden aber, wenn man schon diesbezüglich der von D. in Betracht gezogenen Möglichkeit des Beginns der Baustelle noch während der Anwesenheit der Berufungswerberin folgt, die Arbeitskräfte vor der Kontrolle (also während des Kuraufenthaltes der Bw) ausgetauscht.

Die im angefochtenen Straferkenntnis bezogene "Kontrollsystemjudikatur" kann nicht zur Begründung von Vertragsverhältnissen zwischen den Ausländern und der Berufungswerberin herangezogen werden - würde dies doch voraussetzen, dass jemand anderer namens der Berufungswerberin während ihrer Abwesenheit Arbeitsverträge mit den Ausländern abgeschlossen hat, wofür sich jedoch kein Anhaltspunkt bietet.

Gegen ein Engagement von Arbeitskräften durch die Berufungswerberin spricht auch, dass es aus Zweckmäßigkeitserwägungen nicht gerade wahrscheinlich ist, dass sie sich darauf eingelassen hätte, dass sie sich vertraglich statt der Herstellung eines Werkes (nämlich eines mängelfreien Vollwärmeschutzes samt Verputz) durch einen Vertragspartner, lediglich die Arbeitsleistung dreier unbekannter Ausländer zusichern hätte lassen. Gegen diese Annahme spricht überdies wiederum die glaubwürdige Aussage D., es habe sich keinesfalls um Arbeitnehmer der Berufungswerberin gehandelt. Dazu kommen weitere Indizien, die diese Aussage bestätigen, so etwa das von der Berufung ins Treffen geführte Zeitungsinserat und die von D. dargelegte (und, wie aus dem Akt ersichtlich, urkundlich bestätigte) Anzahlung der Berufungswerberin an D..

Den einzigen Anhaltspunkt für eine "direkte" Beschäftigung der drei Ausländer stellt die Erwähnung des Namens der Berufungswerberin in verschiedenen Zusammenhängen in den Personenblättern dar. Dazu ist freilich zu bemerken, dass nur der Familienname der Berufungswerberin angegeben wurde und dieser durchwegs falsch geschrieben ist. Dazu kommt, dass nicht auszuschließen ist, dass die Ausländer den Namen des Bauherrn angeben wollten, weil sie möglicherweise ihren wirklichen Auftraggeber decken wollten oder ihn nicht kannten oder seinen Namen nicht wiedergeben konnten. Jedenfalls scheinen die Deutschkenntnisse der Ausländer gering und ihre Desorientierung groß gewesen zu sein. Vor allem aber ist festzuhalten, dass nicht einmal die Eigenhändigkeit der Eintragung des Namens der Berufungswerberin durch jeden der drei Ausländer aus dem besagten Grund gesichert erscheint und insbesondere der Informationsfluss Fragen aufwirft, etwa aus dem Grund, dass der Name B. erst vor Ort telefonisch ermittelt wurde, was dafür spricht, dass dem eine für die Ausländer ebenfalls vernehmbare Debatte vorausgegangen ist und auf diese Weise (Mithören des Telefonats bzw. daran anknüpfender Gespräche) der Name B. (dessen Schreibweise den Ausländern offenbar unbekannt war) in Umlauf kam. Wie immer es sich verhielt: Die Umstände, unter denen der Name der Berufungswerber in die Personenblätter gelangte, nehmen dieser Angabe die Verlässlichkeit in einem Ausmaß, dass sie nicht geeignet ist, den bezeugten und einer vernünftigen Vorgangsweise entsprechenden Abschluss eines Werkvertrags durch die Berufungswerberin in erhebliche Zweifel zu setzen.

Angemerkt sei, dass die Frage, wer Vertragspartnerin der Berufungswerberin im Zusammenhang mit dem Werkvertrag war - D. oder die Firma L & M - bzw. ob seitens der Vertragspartners eine Gewerbeberechtigung vorlag, für die hier allein entscheidende Frage der Rechtsnatur des Vertrages ohne Bedeutung ist. Die Verantwortung für die Prüfung des Vorliegens der arbeitsmarktrechtlichen Papiere der zum Einsatz gelangenden ausländischen Arbeitskräfte trifft den Arbeitgeber - hier: den Vertragspartner der Berufungswerberin - nicht den Auftraggeber des Werkvertrags (die Berufungswerberin). Die angesprochene Maßgeblichkeit der Rechtsnatur des Vertrages ist unabhängig davon, wer Werkunternehmer ist und wie es zum dessen gewerberechtliche Qualifikation steht, oder vereinfacht ausgedrückt: "Werkvertrag bleibt Werkvertrag", gilt auch dann, wenn der Werkunternehmer "in Pfusch" arbeitet.

Ein gegenteiliges Ergebnis lässt sich auch nicht über den Begriff des wahren wirtschaftlichen Gehalts erzielen. Im Hinblick auf § 4 Abs.1 AÜG scheitert die Anwendung dieser Rechtsfigur schon aus den oben genannten Gründen (§§ 2 Abs.3, 3 Abs.1 und 3 AÜG); § 4 Abs.2 AÜG spricht darüber hinaus vom "Betrieb des Werkbestellers". Die Berufungswerberin verfügte aber über keinen "Betrieb". Obwohl auf Grundlage dieses Erkenntnisstandes nicht mehr erforderlich, sei angemerkt, dass sich selbst im Hinblick auf die einzelnen Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG aus dem gegenständlichen Sachverhalt keine Argumente für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung gewinnen ließen (der bloße Umstand, dass das Gerüst und der Fertigputz von der Berufungswerberin gesondert bezahlt wurden, reicht nicht aus). Wenn das angefochtene Straferkenntnis den wahren wirtschaftlichen Gehalt jedoch unter Hinweis auf § 2 Abs.4 AuslBG ins Spiel bringt und eine Umgehungsabsicht der Berufungswerberin behauptet, so ist dem entgegenzuhalten, dass eine Umgehungsabsicht nicht hervorgekommen ist. Ein sonstiger Blickwinkel, etwa das Vorliegen eines Scheinvertrags, der die Annahme einer Beschäftigung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt des Werkvertrags rechtfertigen könnte, wurde nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Vielmehr war der Parteiwille gegenständlich auf die Erbringung eines bestimmten Erfolges gerichtet. Es wäre rechtsstaatlich unvertretbar, einen privaten Werkbesteller, ohne dass der wahre Parteiwille auf eine Beschäftigung gerichtet ist, unter den Titel des - weder gesetzlich noch im Bescheid näher definierten - wahren wirtschaftlichen Gehalts zu bestrafen wie einen Arbeitgeber. U.a.W.: Der Begriff des wahren wirtschaftlichen Gehalts stellt kein "Wundermittel" dafür dar, im Falle des Argumentationsnotstandes nach Belieben Werkverträge in Beschäftigungsverhältnisse umzudeuten. Umso unzulässiger ist es, die Unbegründbarkeit der Transformation eines Werkvertrags in Beschäftigungsverhältnisse durch unmotivierte Heranziehung der - ebenfalls unscharfen - Kategorie des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zu kaschieren.

Da die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer durch die Berufungswerberin nicht mit der für ein rechtsstaatliches Verfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden kann, war spruchgemäß zu entscheiden.

Angemerkt sei, dass die Vermutung des § 28 Abs.7 nur für die Frage fruchtbar zu machen ist, ob eine Beschäftigung vorliegt, nicht jedoch dahingehend, wer als Beschäftiger anzusehen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger