VwSen-251294/24/Kü/Hu

Linz, 22.05.2006

VwSen-251294/24/Kü/Hu Linz, am 22. Mai 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von J W, M, L, vertreten durch Anwaltspartnerschaft Dr. K K, Dr. K L, Rechtsanwälte und Verteidiger in Strafsachen, H, L, vom 26. September 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12. September 2005, SV96-10-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. März 2006, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
2. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

zu II.: § 66 VStG

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12. September 2005, SV96-10-2005 wurde über den Berufungswerber (Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der K OEG mit Sitz in L, M, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten hat, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest am 10.12.2004 um 18.15 Uhr im Chinarestaurant "A" an der ha. Adresse die chinesische Staatsangehörige Y Z, geb. am ..., als Hilfskraft (wurde beim Waschbeckenreinigen betreten), jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch die Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter eingebrachte Berufung, mit der die ersatzlose Aufhebung und die Einstellung des Verfahrens beantragt wurde.

Begründend wurde ausgeführt, dass es zwar richtig sei, dass der Beschuldigte persönlich haftender Gesellschafter der K OEG mit Sitz in L sei. Sein Aufgabenbereich in der OEG sei doch ausschließlich auf das Kulinarische beschränkt und sei er für den Lebensmitteleinkauf u.dgl. verantwortlich. Personalentscheidungen würden in der OEG ausschließlich von Frau Ing. Y K getroffen und habe der Beschuldigte damit überhaupt nichts zu tun. Sein Arbeitsbereich war die Küche und könne er das Geschehen im Restaurant gar nicht überblicken.

Da der Beschuldigte mit Personalentscheidungen absolut nichts zu tun habe, könne ihm auch kein Verschulden vorgeworfen werden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29.3.2006.

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Mit Gesellschaftsvertrag vom 13. Oktober 2004 wurde zwischen Frau Y K, geb. ..., M, L, Herrn S G Q, geb. ..., M, L, und dem Bw eine offene Erwerbsgesellschaft im Sinne der Bestimmungen des Erwerbsgesellschaftsgesetzes, BGBl.257/1990 idgF. gegründet. Im Gesellschaftsvertrag wurde festgelegt, dass das Unternehmen die Firma "K OEG" führt.

Weiters wurde festgelegt, dass der Gegenstand des Unternehmens der Betrieb von gastronomischen Lokalen insbesondere Chinarestaurants ist. Die Gesellschaft ist zu allen Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die zur Erreichung des Gesellschaftszweckes notwendig und nützlich erscheinen. Die Gesellschafter sind einzelvertretungs- und einzelgeschäftsführungsberechtigt.

Die K OEG wurde unter Nummer FN 255897 w am 24.12.2004 mit dem Hinweis, dass die Rechtsform seit 24.12.2004 besteht, ins Firmenbuch eingetragen. Das Chinarestaurant wurde vor diesem Zeitpunkt von Frau Ing. Y K als Einzelunternehmerin geführt. Der Bw hat persönlich an Personalentscheidungen vor dem 24.12.2004 nicht mitgewirkt.

Dem Bw wird vorgeworfen, dass er es als persönlich haftender Gesellschafter der K OEG zu vertreten hat, dass von dieser am 10.12.2004 die chinesische Staatsangehörige Y Z als Hilfskraft im Chinarestaurant A in L, M, entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurde.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen von Frau Ing. Y K in der mündlichen Verhandlung sowie aus dem im Akt einliegenden Gesellschaftsvertrag vom 13. Oktober 2004 und dem Auszug aus dem Firmenbuch.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrecht oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 1 Z1 Erwerbsgesellschaftengesetz (EGG) ist eine Gesellschaft, die auf einen gemeinschaftlichen Erwerb oder auf die Nutzung und Verwaltung eigenen Vermögens und der gemeinsamen Firma gerichtet ist, zu deren Zweck jedoch eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft nicht gegründet werden kann, eine offene Erwerbsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist.

Gemäß § 3 Abs.1 EGG sind Gesellschaften nach § 1 Z1 und 2 leg.cit. zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Vor der Eintragung bestehen sie als solche nicht.

Aufgrund des Auszuges aus dem Firmenbuch steht fest, dass die K OEG erst mit Datum 24.12.2004 ins Firmenbuch eingetragen wurde. Entsprechend den Vorschriften des § 3 Abs.1 EGG ist die K OEG erst mit dem Datum der Eintragung in das Firmenbuch entstanden.

Aufgrund dieser Tatsache kann der Bw nicht als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der K OEG für die Beschäftigung der chinesischen Staatsangehörigen Y Z am 10.12.2004 zur Verantwortung gezogen werden, da zu diesem Zeitpunkt die K OEG rechtlich nicht existent gewesen ist. Aufgrund des Gesellschaftsvertrages vom 13.10.2004 haben zum Zeitpunkt der angelasteten Beschäftigung lediglich Rechtsverhältnisse zwischen den Mitgliedern der offenen Erwerbsgesellschaft bestanden. Der Bw hat zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt auch als Einzelperson keine Kompetenz in Personalangelegenheiten gehabt, weshalb ihn eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für den vorgeworfenen Tatzeitpunkt nicht treffen kann. Das Strafverfahren war daher gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt