Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251314/17/Kü/Sp

Linz, 29.06.2006

 

 

 

VwSen-251314/17/Kü/Sp Linz, am 29. Juni 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn P W, B, H, vertreten durch S, D, S & Partner, Anwaltssocietät, H, L, vom 25. Oktober 2005 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22. September 2005, GZ: 0003368/2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. Mai 2006, zu Recht erkannt:

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

     

  2. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 200 Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.9.2005, GZ: 0003368/2005, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen zwei Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen von jeweils 500 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma P W, L,
D, zu verantworten hat, dass von dieser die unten angeführten Ausländerinnern in oa Betriebsstätte seit den angegebenen Zeiträumen bis zumindest 15.12.2004 als Animierdamen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden:

  1. Frau M A A, geb. ..., Staatsangehörigkeit: Dominikanische Republik, zumindest am 15.12.2004 und

  2. Frau M M, geb. ..., Staatsangehörigkeit: Dominikanische Republik, zumindest am 15.12.2004.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die im Spruch angeführten Ausländerinnen am 15.12.2005 von der Zollbehörde im Lokal bei Animiertätigkeiten in eindeutiger Kleidung angetroffen worden seien und da keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt worden wären, unerlaubt im Sinne des Gesetzes beschäftigt worden seien. Weiteres Indiz für das Vorliegen einer Beschäftigung stelle die Tatsache dar, dass den Ausländerinnen im Lokal des Beschuldigten Umkleide- und Duschräume zur Verfügung stehen würden und dort auch ihre persönlichen Gegenstände aufbewahrt würden. Zusätzlich sei vom Beschuldigten bei seiner Einvernahme vor der Zollbehörde angegeben worden, dass die Damen am Getränkeumsatz mitbeteiligt seien. Diese Angaben seien auch auf den Personenblättern der Ausländerinnen bestätigt worden und im Aushang des Lokales kundgetan worden.

 

Dem Vorbringen, dass die Damen rein selbständig als Prostituierte tätig seien und alles auf eigene Rechnung abgewickelt würde, müsse die Erstaussage und die Angaben auf den Personalblättern entgegen gehalten werden. Weiters bedinge Selbständigkeit auch das Vorliegen von Betriebsmittel, diese seien teilweise allerdings in Form der Duschräume zur Verfügung gestellt worden. Daher gehe die Behörde von organisatorischer Eingliederung in den Betrieb aus und liege daher ein arbeitnehmerähnliches Beschäftigungsverhältnis vor. Die Ausländerinnen seien daher vom Beschuldigten unerlaubt beschäftigt worden und habe er, da er keine geeigneten Maßnahmen zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG getroffen habe, fahrlässig gehandelt.

 

Zur Strafhöhe wurde festgehalten, dass aufgrund der bisherigen Unbescholtenheit und dem Umstand, dass kein Straferschwerungsgrund vorgelegen sei, die Mindeststrafe um die Hälfte herabgesetzt werden konnte.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw Berufung eingebracht und beantragt, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verfahren umgehend einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw umgehend eingestellt werde.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die Damen tatsächlich als Prostituierte tätig gewesen seien, wobei dies ihr Gewerbe völlig selbständig ausüben würden. Die Damen würden in keinem wie auch immer gearteten Beschäftigungsverhältnis zum Bw bzw. seiner Firma stehen. Des weiteren seien die Personen auch nicht prozentuell an seinen Einkünften beteiligt.

 

Diesbezüglich sei für den Bw auch nicht nachvollziehbar, wie die Behörde bzw. genauer gesagt, die Zollverwaltung in ihrer Stellungnahme an den Magistrat zur Ansicht gelange, dass die Liste der Getränkepreise mit der jeweiligen prozentuellen Beteiligung von ihm bestätigt worden sei. Er habe eine solche Bestätigung zu keiner Zeit abgegeben, da dies auch schlichtweg nicht zutreffe. Er verweise diesbezüglich auf die bereits in seiner Stellungnahme vom 11.4.2005 vorgelegte Kopie jenes Textes, der in seinem Lokal deutlich sichtbar ausgehängt sei. In diesem werden seine Gäste ausdrücklich und unwidersprüchlich darauf hingewiesen, dass die von den Animierdamen angebotenen Dienstleistungen in deren Namen und auf deren Rechnung angeboten und abgerechnet werden würden. Des weiteren werde hinsichtlich allfälliger Getränkekonsumationen ausdrücklich klargestellt, dass diese direkt mit ihm abgerechnet und die Leistungen von seinem Unternehmen erbracht würden.

 

Auch kann nicht davon die Rede sein, dass die Damen bei der Kontrolle in Räumlichkeiten angetroffen wurden, die Betriebsfremden nicht zugänglich seien. Insbesondere jener Bereich, in dem die Kontrolle der Zollverwaltung stattgefunden habe, stelle jedenfalls keinen Bereich dar, der im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sei. Unter Einhaltung sämtlicher hierfür einschlägiger (verwaltungs-)rechtlicher Bestimmungen, insbesondere jene betreffend des Öffentlichkeits- und Jugendschutzes, sei festzuhalten, dass seine Betriebsräumlichkeiten natürlich für fremde Personen (Gäste) zugänglich sein müssen; andernfalls würde sich ja denkmöglich sämtlicher Gewerbebetrieb erübrigen.

 

Darüber hinaus dürfe darauf verwiesen werden, dass Frau M A A mit ihrem sog. Prostituiertenvisum in Österreich aufhältig gewesen sei. Gleiches gelte für Frau M M. Im Zuge der Beweiswürdigung durch die Behörde wäre auch dieser Umstand zu berücksichtigen gewesen, welcher ebenfalls nachzuweisen geeignet sei, dass die genannten Animierdamen nicht in einem wie auch immer gearteten Beschäftigungsverhältnis zum Bw gestanden haben.

 

Die Behörde vermöge im Straferkenntnis auch nicht zu begründen, inwieweit tatsächlich ein Beschäftigungsverhältnis zwischen ihm bzw. den betroffenen Animierdamen vorgelegen sei.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlungen am 30. Mai 2006. In der mündlichen Verhandlung wurden die beiden Zollorgane, von welchen die Kontrolle am 15.12.2004 durchgeführt wurde, als Zeugen einvernommen. Die beiden beschäftigten Ausländerinnen sind trotz ordnungsgemäßer Zeugenladung zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

 

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw betreibt in der Rechtsform des Einzelunternehmens seit ca. 22 Jahren das Cafe D am Standort D, L. Der Bw hat dieses Cafe als reines Animierlokal begonnen. Mit der Änderung des Polizeistrafgesetzes legte der Bw allerdings die Gewerbekonzession zurück und wird seitdem in diesem Cafe nur mehr die Prostitution ausgeübt. Geöffnet ist das Cafe D täglich von 10.00 Uhr vormittags bis 04.00 Uhr in der Früh. Die Damen, welche im Cafe D der Prostitution nachgehen, werden durch Annoncen in verschiedenen Zeitungen gesucht. Fixes Personal ist im Cafe nicht angestellt. Die Dienste teilen sich die Damen grundsätzlich selbst ein, doch wurde vom Bw insofern in die Diensteinteilung regulierend eingegriffen, als er anordnete, dass zu jeder Tageszeit mindestens zwei Damen im Lokal anwesend sein müssen.

 

Im Cafe D gibt es einen Barbereich in dem sich die Damen mit den Kunden bzw. Gästen aufhalten. Im hinteren Bereich des Lokals besteht für die Damen die Möglichkeit sich umzuziehen. Die Preise mit den Kunden haben die Damen jeweils selbst ausverhandelt. Vom Bw wurden die Zimmermieten, welche von den Damen an ihn zu bezahlen waren, festgelegt. Die Kunden der Damen haben an den Bw nichts bezahlt.

 

Der Getränkekonsum im Cafe erfolgte in der Weise, dass von den Damen Getränke aus dem Getränkebestand des Bw verkauft wurden. Von den Damen wurde der Verkaufspreis kassiert und in die Kassa eingelegt. Pro verkauftem Getränk konnten sich die Damen einen Betrag einbehalten. Gemäß der im Lokal aufliegenden Preisliste war erkennbar welchen Betrag die Damen einbehalten können. Zum Beispiel betrug der Verkaufspreis für eine Flasche Piccolo Sekt 19,50 Euro, davon konnten sich die Damen 3,60 Euro einbehalten.

 

Am 15.12.2004 wurde das Lokal von Organen des Zollamtes Linz kontrolliert. Der Bw konnte für die anwesenden Staatsanghörigen der Dominikanischen Republik M A A und M M arbeitsmarktbehördliche Papiere nicht vorweisen.

 

Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich zum Einen aus den Ausführungen des Bw selbst, zum Anderen aus den glaubwürdigen Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Insbesondere ist festzuhalten, dass vom Bw selbst angegeben wurde, dass die Damen beim Getränkeverkauf von ihm festgesetzte Beträge einbehalten können. Als Beispiel wurde die Flasche Piccolo Sekt, bei der sich die Damen 3,60 Euro einbehalten können, angeführt. Im Hinblick auf die Ausführungen des Bw in der mündlichen Verhandlung ist jedenfalls davon auszugehen, dass dieser Sachverhalt nicht strittig ist.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,

  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass die Animiertätigkeit von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (VwGH 28.10.2004, 2001/09/0056, 20.3.2002, 2000/09/0150).

 

Vom Bw wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass er auf die Diensteinteilung der Damen regulierend eingegriffen hat und sich die Damen einen bestimmten Betrag beim Verkauf von Getränken einbehalten konnten. Der Getränkeverkauf selbst ist dem Bw als Betreiber des Lokals zugute gekommen. Ausgehend von diesen Ermittlungsergebnissen ist in Berücksichtigung der bisherigen ständigen Rechsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon auszugehen, dass die beiden Ausländerinnen vom Bw als Arbeitgeber unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnissen wie Arbeitnehmer verwendet wurden und demnach eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorgelegen ist. Da vom Bw bzw. den Ausländerinnen selbst im Rahmen der Kontrolle durch die Zollorgane keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für die Beschäftigung vorgelegt werden konnten, ist die Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt. Der objektive Tatbestand ist damit als erfüllt zu werten.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Vom Bw wurden im Rahmen der mündlichen Verhandlung keine Argumente vorgebracht, die sein mangelndes Verschulden belegen würden, insofern ist ihm eine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Von der Erstbehörde wurde bereits im Zuge der Strafbemessung die außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG angewendet und die gesetzlich vorgesehen Mindeststrafe um die Hälfte reduziert. Aus diesem Grund erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob bei der Strafbemessung den Bestimmungen des § 19 VStG entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Kühberger

 

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.


VwGH vom 01.07.2010, Zl.: 2007/09/0275-7 (vormals 2006/09/0153)

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