Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251316/10/Kü/Sp

Linz, 29.06.2006

 

 

 

VwSen-251316/10/Kü/Sp Linz, am 29. Juni 2006

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn P R, W, S, vom 7. November 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 27. Oktober 2005, SV96-10-2005, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Mai 2006 zu Recht erkannt:

 

  1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
  2.  

  3. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu zahlen.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 27. Oktober 2005, SV96-10-2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als Obmann des Vereins "U R W" mit Sitz in S verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, dass von diesem Verein der Ausländer K J, geb. ..., Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, vom 1.1.2005 bis 17.2.2005 als Hilfskraft in A-V,
A beschäftigt wurde, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer war auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines, eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis lagen nicht vor.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Zollamtes Salzburg sowie aufgrund der Angaben von Frau Dr. B in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Unbestritten sei, dass der Ausländer arbeitend im Gelände des Reitclubs angetroffen worden sei. Der Verein habe für K bereits mehrfach um Erteilung der Beschäftigungsbewilligung angesucht, diese sei auch bereits einmal erteilt worden. Weitere Anträge seien abgewiesen worden. Dass Herr K als Vereinsmitglied im Reitclub nur seinen Pflichten nachkomme, werde von der Behörde als Umgehungsversuch der Bestimmungen des AuslBG gewertet. Der U R W habe mehrfach um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn K angesucht, somit wäre ein Arbeitskräftebedarf für den Verein zweifelsohne gegeben. Aus den Statuten, in welche die Behörde Einsicht genommen habe, gehe in keiner Weise hervor, dass Vereinsmitglieder verpflichtet seien, Pferde zu füttern. Zudem könne es sich bei den Pferden, die Herr K gefüttert habe, wohl kaum um Tiere handeln, die in seinem Eigentum stehen würden. Frau Dr. B habe niederschriftlich angegeben, dass Herr K für den Verein arbeiten würde, wenn er eine Beschäftigungsbewilligung bekommen würde. Tatsächlich sei Herr K bei der Arbeit angetroffen worden, welche vom Bw als unentgeltliche Beteiligung eines Vereinsmitgliedes bezeichnet worden sei.

 

Im vorliegenden Fall sei zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis auszugehen, welches eindeutig bewilligungspflichtig nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei.

 

Milderungsgründe seien nicht vorgelegen, da die absolute Unbescholtenheit nicht gegeben sei. Die verhängte Geldstrafe entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung.

 

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter des Bw (Vertretungsverhältnis wurde zwischenzeitig gelöst) Berufung eingebracht und als Berufungsgründe die mangelhafte Tatsachenfeststellung, die unrichtige rechtliche Beurteilung und die unrichtige Beweiswürdigung geltend gemacht.

 

Die Behörde übersehe bei ihrem Vorwurf der Beschäftigung des Ausländers J K vom 1.1. bis 17.2.2005, dass der Einschreiter wegen dieses Vorwurfes bereits mit Straferkenntnis vom 2.6.2005 rechtskräftig bestraft worden sei. In der Entscheidung vom 2.6.2005 sei festgestellt, dass die Zollbehörde aufgrund einer weiteren Kontrolle am 27.1.2005 für die angebliche Weiterbeschäftigung des J K am 25.3.2005 eine neuerliche Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Gmunden erstattet habe, worauf mit Straferkenntnis vom 2.6.2005 über den Beschuldigten eine Geldstrafe verhängt worden sei. Die Verhängung einer zweiten Strafe für dasselbe Delikt verstoße gegen den Rechtsgrundsatz, dass eine Tat nicht zweimal bestraft werden könne. Der Behörde sei bei Fällung des Straferkenntnisses vom 2.6.2005 die Anzeige der Zollbehörde vom 25.3.2005 vorgelegen, sodass sie über alle bis zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Strafanträge in einem zu entscheiden gehabt hätte. Es sei unzulässig ein Dauerdelikt zu filetieren und daraus beliebig viele Strafen zu verhängen.

 

Um den Reitbetrieb aufrecht zu erhalten, hätten die Clubmitglieder vereinbart, dass sie die Stallarbeit und Pferdepflege in einem abwechselnden Turnus selbst besorgen würden. Diese Verpflichtung zur Mitarbeit als Clubmitglied habe K bei Aufnahme in den Verein auch für sich übernommen. Daraus ergäbe sich die Rechtsfrage, ob ein Verein berechtigt sei, einen Ausländer bzw. Asylanten als Mitglied aufzunehmen, um ihm dadurch die Möglichkeit zu bieten selbst Sport zu betreiben und damit einen Ausgleich zur erzwungenen Untätigkeit zu ermöglichen. Die Mitglieder des Reitclubs hätten dieses Entgegenkommen als humane Selbstverständlichkeit angesehen.

 

Die Behörde bezweifle die Vereinbarungen unter den Clubmitgliedern. Diese Vereinbarung sei zwingend notwendig, um die Betreuung der Pferde und des Reitbetriebes aufrecht zu erhalten. Dazu bedürfe es keiner ausdrücklichen Erwähnung in den Vereinsstatuten.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als Behörde erster Instanz hat mit Schreiben vom 16. November 2005 den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 5. Mai 2006. In der mündlichen Verhandlung wurde die Kassiererin des R W, Frau
Dr. B als Zeugin einvernommen.

 

Danach steht fest, dass der U R W ca. 20 bis 25 Mitglieder hat und ca. 15 Pferde in den Stallungen in A-V eingestellt sind. Der Ausländer J K ist ca. im Sommer 2004 zum Reitclub gekommen und hat für diesen als Pferdepfleger gearbeitet. In der Zeit von 8. November bis 31. Dezember 2004 bestand für die Beschäftigung des Herrn K eine Beschäftigungsbewilligung. Rechtzeitig vor Ablauf dieser Beschäftigungsbewilligung wurde vom U R im Dezember 2004 um eine Verlängerung dieser Beschäftigungsbewilligung beim AMS angesucht. Aufgrund eines bereits zuvor geführten Strafverfahrens nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurde der Schriftführerin des Vereins vom AMS allerdings mitgeteilt, dass der Verein für ein Jahr keine weitere Beschäftigungsbewilligung erhalten wird. Der Antrag auf Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung ist vom AMS daher abgewiesen worden.

 

Auch im Jänner und Februar 2005 hatte der Reitclub Arbeitskräftebedarf für einen Pferdepfleger. Da der U R für die Beschäftigung des Herrn K keine Beschäftigungsbewilligung erhalten hat, wurde Herr K ab 1.1.2005 als Mitglied des Reitclubs aufgenommen. Herr K hat als Mitglied des Reitclubs weiterhin für den Reitclub gearbeitet und die Betreuung der Pferde und der Stallungen innegehabt und ist dafür auch entlohnt worden. Bei der Kontrolle des Reitclubs durch das Zollamt Salzburg am 17.2.2005 wurde K arbeitend in den Stallungen angetroffen.

 

Herr K wurde in der Folge auch zur Reiterpassprüfung im Frühjahr 2005 angemeldet. Diese Prüfung wurde von Herrn K allerdings nicht abgelegt. Herr K hat während seiner Tätigkeiten für den R W im Jahr 2004 in einer Wohnung im Gebäude des Reitclubs gewohnt. Auch von Jänner 2005 bis Sommer 2005 hat Herr K dort gewohnt. Die Miete für diese Wohnung wurde von der Caritas bezahlt. Im Sommer 2005 ist Herr K aus dieser Wohnung ausgezogen, da er in Salzburg eine Arbeitsstelle angenommen hat.

 

Den Ausführungen der Zeugin, wonach Herr K ab 1.1.2005 lediglich Mitglied des U R W gewesen ist und nur die Verpflichtungen der Mitglieder bei der Fütterung der Pferde und Reinigung der Stallungen durchgeführt hat, ist wenig Glauben zu schenken. Wie die Zeugin aber auch der Bw selbst ausführen, hat für den Reitclub auch im Jänner und Februar 2005 Arbeitskräftebedarf bestanden. Grundsätzlich wollte man mit Herrn K diesen Arbeitskräftebedarf abdecken, weshalb auch um die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung angesucht wurde. Der Umstand, dass bereits ein Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde, verhinderte allerdings die neuerliche Erteilung der Beschäftigungsbewilligung. Aus diesem Grunde wurde vom U R der Umweg gewählt, Herrn K als Mitglied anzumelden und bei allfälligen Kontrollen darauf zu verweisen, dass K Mitglied des Reitclubs ist und in dieser Funktion wie alle übrigen Mitglieder des Reitclubs auch, Pferde zu füttern und Stallungen zu betreuen hat. Festzustellen ist, dass vom Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung auch eingestanden wurde, dass damit ein legaler Weg für die weitere Betreuung der Pferde und Stallungen durch Herrn K gefunden worden sei. Aus den Ausführungen des Bw und der Zeugin sowie unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ist allerdings darauf zu schließen, dass K auch im Jänner und Februar 2005 als Pferdebetreuer für den U R gearbeitet und dafür auch Entgelt bezogen hat. In welcher Höhe er in dieser Zeit Entgelt bezogen hat lässt sich nicht mit Sicherheit feststellen. Allerdings ist zu vermuten, dass K - wie bereits für seine Tätigkeiten im Jahr 2004 - 750 Euro für seine Beschäftigung als Entgelt erhalten hat. Wie auch bereits von der Erstbehörde festgestellt, stellt sich auch für den Unabhängigen Verwaltungssenat die Mitgliedschaft von Herrn K im Reitclub als eine Umgehung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar.

Herr K ist nicht auf Grund seines Interesses an der Reiterei und der angeblich beabsichtigten Ablegung der Reiterpassprüfung ab 1.1.2005 Mitglied des Reitclubs geworden. Ein mangelndes Interesse an der Reiterei zeigt sich darin, dass K nach seiner Übersiedlung nach Salzburg nicht mehr im Reitclub erschienen ist. Hätte er aber die Ausbildung zur Reiterpassprüfung tatsächlich begonnen und wirkliches Interesse an der Reiterei gehabt, wäre die Übersiedlung nach Salzburg kein Hinderungsgrund diese Ausbildung weiter fortzusetzen. Scheinbar hat der Ausländer mit der Übersiedlung sein Interesse verloren. Dass Herr K nicht mehr im Club aufgetaucht ist, beweist vielmehr, dass seine Interessen nicht in der Reiterei gelegen sind, was andererseits das Beschäftigungsverhältnis zum Reitclub verdeutlicht.

 

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

  1. in einem Arbeitsverhältnis,
  2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
  3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
  4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
  5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Wie bereits ausgeführt wurde vom U R die Mitgliedschaft von K als Umgehung des Beschäftigungsverhältnisses zum Reitclub gewählt. Der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit des K bestand in der Erbringung von Arbeitsleistungen, wie der Fütterung und Betreuung der Pferde und der Reinigung der Stallungen. Es stand nicht die Mitgliedschaft zum Reitclub im Vordergrund. Aus diesem Grunde geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass - dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit folgend - K auch im Jänner und Februar 2005, wie bereits im Jahr 2004, vom U R iSd § 2 Abs.2 AuslBG beschäftigt wurde.

 

Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG nicht entscheidend, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt doch im Zweifel ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen (§ 1152 ABGB lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, so gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Dieser Rechtslage folgend geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, zumal ausdrücklich Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung nicht vereinbart wurde, dass die Arbeitsleistungen des K für den U R W entgeltlich erfolgt sind. Ob Entgelt in Form von Geld oder auch nur Naturallohn geleistet wurde, ist dabei nicht von Bedeutung.

 

Dem Einwand des Bw, wonach die Beschäftigung des K im Zeitraum Jänner und Februar 2005 bereits durch das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 2.6.2005 abgedeckt sei und es somit zu einer unzulässigen Doppelbestrafung kommen würde, ist entgegen zu halten, dass die entgegen dem Ausländerbeschäftigungsgesetz im Jänner und Februar 2005 erfolgte Beschäftigung kein Dauerdelikt darstellt und auch nicht als fortgesetztes Delikt zu sehen ist. Dies gründet sich darin, dass im Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 2.6.2005 die Tatzeit der Beschäftigung des K mit 7.11.2004 festgestellt wurde. Am 8.11.2004 wurde dem U R die Beschäftigungsbewilligung für K erteilt. Daher wurde K in der Zeit von 8.11. bis 31.12.2005 rechtmäßig beschäftigt. Der Tatzeitraum 1.1. bis 17.2.2005 stellt demnach eine neue Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar, zumal kein fortgesetztes Delikt in der illegalen Beschäftigung des K gesehen werden kann, da dieser wie bereits erwähnt in der Zeit von 8.11. bis 31.12.2004 jedenfalls rechtmäßig vom Reitclub beschäftigt wurde. Aus diesem Gründen ist daher von der Erstinstanz richtigerweise keine Einbeziehung des Tatzeitraumes Jänner und Februar 2005 in das Erkenntnis vom 2.6.2005 erfolgt. Insofern geht der Einwand des Bw, wonach eine unzulässige Doppelbestrafung vorliegt, ins Leere.

Es ist daher festzustellen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten ist.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Durch das Vorbringen des Bw, wonach K im Jänner und Februar 2005 ausschließlich als Mitglied für den Reitclub tätig wurde, ist - wie den obigen Ausführungen zu entnehmen ist - dem Bw jedenfalls keine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens gelungen. Die vorgeworfene Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch subjektiv vorwerfbar.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Da von der belangten Behörde die nicht unterschreitbare gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Kühberger

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum