VwSen-251321/16/Kü/Sp

Linz, 09.08.2006

VwSen-251321/16/Kü/Sp Linz, am 9. August 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn H E, F, L, vertreten durch Dr. E H, Dr. K H, Mag. M W, Mag. E K - Rechtsanwälte, H, L, vom 24. November 2005, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Oktober 2005, GZ: 0053641/2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. Juni 2006, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 300 Euro (3 x 100 Euro), zu leisten.

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
9. Oktober 2005, GZ: 0053641/2004, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz drei Geldstrafen von jeweils 500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma E GesmbH. mit Sitz in L, W, zu verantworten hat, dass von dieser in der Pizzeria M, W, L, zumindest am 17.6.2004 die rumänischen Staatsbürger S I N, geb. ..., C M, geb. ... und S M, geb. ..., als Aushilfen beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt war.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der rechtlichen Vorschriften ausgeführt, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Die im Spruch angeführten ausländischen Staatsbürger seien am 17.6.2004 im Lokal Pizza M bei verschiedenen Tätigkeiten von den Zollbeamten angetroffen worden und wären nicht im Besitz einer dafür erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung gewesen.

Ein Schuldentlastungsbeweis sei dem Bw mit seinem Vorbringen nicht gelungen, weshalb davon auszugehen sei, dass er fahrlässig gehandelt habe.

Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass die gesetzlich vorgeschriebene Mindeststrafe aufgrund der vorliegenden Milderungs- und Erschwerungsgründe auf die Hälfte herabgesetzt werden hätte können. Als strafmildernd wurde dabei die bisherige Unbescholtenheit sowie das Teilgeständnis im Fall der Frau M S gewertet, als straferschwerend sei kein Umstand zu werten gewesen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wurde das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Zur Begründung dieser Anträge wurde festgehalten, dass es dem gegenständlichen Straferkenntnis bereits an der grundsätzlichen begründeten Feststellung, dass sämtliche angeführten Personen überhaupt beschäftigt worden seien, fehle. Die Personen, welche bei Arbeiten in der Pizzeria M betreten worden seien, seien nichteinmal gefragt worden, ob sie in einem Arbeitsverhältnis gestanden seien.

Es würde in diesem Zusammenhang ausdrücklich bestritten, dass neben Frau S M ein Beschäftigungsverhältnis mit den anderen Personen bestanden habe. Vielmehr würde es sich so verhalten, dass, aus dem Beschuldigten nicht näher bekannten Gründen, Frau S M zwei weitere ihr bekannte Personen für die bestehenden Arbeiten beigezogen habe. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Bw bzw. mit der E GmbH habe jedoch mit diesen Personen nicht bestanden, zumal weder eine Entlohnung noch Weisungsgebundenheit oder auch nur Kenntnis dieser beiden Personen bestanden habe. Sohin sei entgegen der Annahme der erstinstanzlichen Behörde, den Nachweis eines Arbeitsverhältnisses hinsichtlich Frau C M sowie S I N nicht erbracht.

Es widerspreche auch jeglicher wirtschaftlicher Gebarung, wenn für die Arbeiten, welche lediglich eine Person erledigen könne, drei Personen engagiert worden wären. Das Lokal der E GmbH bestehe lediglich aus einem größeren Gastraum, der zu reinigen sei. Das Lokal würde erst um 11.00 Uhr Vormittag aufgesperrt und könnten sohin sämtliche Arbeiten von einer Person an einem Vormittag leicht erledigt werden. Es hätte sohin überhaupt keine Notwendigkeit bestanden zwei weitere Aushilfskräfte einzustellen.

Nachdem der Bw von 10.6.2004 bis 17.6.2004 nachweislich auf Urlaub gewesen sei, habe sein Bruder, Herr A E, welcher lediglich Angestellter der E GmbH gewesen sei und ausdrücklich in Personalangelegenheiten keine Befugnis gehabt hätte, eigenmächtig aufgrund des hohen Arbeitsanfalls Frau S M zugesagt, dass sie Reinigungsarbeiten durchführen könne. Er habe sie weiters ausdrücklich nach einer Aufenthalts- bzw. Beschäftigungsbewilligung gefragt und hätte Frau S M erklärt, dass sie eine solche besitzen würde.

Wie bereits mehrmals ausführlich ausgeführt, habe A E keine Erlaubnis gehabt, Arbeitskräfte einzustellen. Im Gegenteil, sei ihm dies durch den Bw sogar ausdrücklich untersagt worden. Herr A E habe sich bisher verlässlich gezeigt. Es habe daher keinerlei Veranlassung seitens des Bw bestanden anzunehmen, dass sein Bruder die ihm aufgetragenen Arbeiten, nämlich die Reinigungsarbeiten in der Früh bzw. die Vertretung im Lokal unter Tags durch eine neu angestellte Person vornehmen lassen würde. Aufgrund der ausdrücklichen weisungswidrigen Handlungsweise könne auch kein Kontrollsystem diese Vorgangsweise verhindern. Es liege daher hinsichtlich der Beschäftigung von Frau S M seitens des Bw kein Verschulden vor.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 5.12.2005 den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20. Juni 2006.

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist neben Herrn Mag. G K handelsrechtlicher Geschäftsführer der E GesmH mit Sitz in L, W . Geschäftszweig der E GesmbH ist das Gastgewerbe und wird von der GmbH als einziges Lokal die Pizzeria "Z M" am Standort L, W betrieben. Dieses Lokal hat ca. 70 Sitzplätze und ist täglich von 11.00 Uhr vormittags bis
24.00 Uhr geöffnet.

Am 17.6.2004 wurde die Pizzeria "Z M" von Organen des Zollamtes Linz einer Kontrolle unterzogen. Zu diesem Zeitpunkt war der Bw auf Urlaub in Ägypten und somit bei der Kontrolle nicht anwesend. Für die Zeit seiner Abwesenheit, hat der Bw seinen Bruder, Herrn A E, welcher Angestellter der E GesmbH ist, mit seiner Vertretung beauftragt.

Die Reinigungsarbeiten in der Pizzeria werden grundsätzlich vom beschäftigten Personal, welches sich vorwiegend aus Lehrlingen zusammensetzt, durchgeführt. Während des Urlaubs des Bw hat sein Bruder, dem die Lokalführung für diese Zeit übertragen wurde, Reinigungspersonal eingestellt, welches am Vormittag die Reinigungsarbeiten in der Pizzeria durchführte.

Bei der Kontrolle durch die Zollverwaltung am 17.6.2004 wurden im Lokal die rumänischen Staatsangehörigen S M, S I N und C M bei Arbeitstätigkeiten angetroffen. Frau S M wurde beim Reinigen einer Knetmaschine angetroffen, die beiden anderen rumänischen Staatsangehörigen haben die Tische gedeckt.

Von den Organen der Zollverwaltung wurden mit den angetroffenen rumänischen Staatsangehörigen Personenblätter ausgefüllt, in welchen alle Personen übereinstimmend angegeben haben, dass sie als Aushilfe im Lokal Pizzeria M beschäftigt sind, wobei M S und M C angegeben haben, dass sie bereits seit drei Tagen beschäftigt sind, S I N hat angegeben, seit einem Tag beschäftigt zu sein.

Arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung der drei rumänischen Staatsangehörigen sind keine vorgelegen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Berufungsvorbringen des Bw, wonach die Beschäftigung von Frau S M eingestanden wird, andererseits aus den Feststellungen der Zollorgane, welche die Kontrolle durchgeführt haben. In den im Akt befindlichen Personenblättern, welche von den angetroffenen Rumänen selbstständig ausgefüllt wurden, geben alle übereinstimmend an, dass sie bereits drei Tage bzw. einen Tag im Lokal gearbeitet haben. Der Bw gesteht in seinem Berufungsvorbringen auch ein, dass sein Bruder, der während seiner Abwesenheit das Lokal geführt hat, aufgrund großen Geschäftsanfalls offensichtlich mit der Durchführung der Reinigungsarbeiten überfordert gewesen ist und deshalb selbständig Hilfspersonal für die Reinigungsarbeiten herangezogen hat.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht entgegen den Angaben des Bw aufgrund der Unterlagen des Zollamtes über die Kontrolle, nicht davon aus, dass Frau S M selbständig die beiden anderen rumänischen Staatsangehörigen zur Arbeitsleistung mitgenommen hat. Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass in den Personenblättern übereinstimmend als Chef "Mafioso" genannt wurde.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

5.2. Die drei rumänischen Staatsangehörigen wurden bei der Kontrolle von den Zollorganen bei Reinigungsarbeiten und beim Tischdecken angetroffen. Es sind dies jedenfalls Tätigkeiten, die darauf hindeuten, dass von den Personen Dienstleistungen erbracht worden sind. Rechtlich gesehen stellen auch kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigungen der Bewilligungspflicht unterworfene Beschäftigungsverhältnisse iSd § 2 Abs.2 AuslBG dar. Wenn eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, welches typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses darstellt, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Ein Abhängigkeitsverhältnis ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird (vlg. VwGH vom 22.2.2006, GZ: 2005/09/0012).

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (VwGH vom 3.11.2004, Zl: 2001/18/0129). Aufgrund des von den Zollorganen festgestellten Sachverhaltes ist wie bereits erwähnt von einer Beschäftigung der drei rumänischen Staatsangehörigen auszugehen, zumal durch das Vorbringen des Bw kein atypischen Umstände aufgezeigt wurden, die auf gegenteiliges schließen lassen würden. Vielmehr wurde vom Bw selbst eingestanden, dass Frau S M beschäftigt wurde und lässt sich darüber hinaus, aufgrund des großen Geschäftsanfalls während der Urlaubszeit des Bw, darauf schließen, dass zusätzliches Personal für Reinigungsarbeiten in dieser Zeit benötigt wurde. Die Arbeitsleistungen der drei rumänischen Staatsangehörigen stellen sich daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat als Beschäftigungen iSd § 2 Abs.2 AuslBG dar, welche der Bewilligungspflicht unterliegen. Hinweise darauf, dass ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, haben sich im Verfahren nicht ergeben. Eine fehlende Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des Entgelts ändert an der Beurteilung des Sachverhaltes nichts, gilt doch im Zweifel angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§ 1152 ABGB). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob der Bw den Ausländern demnach zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass die Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden sind (vlg. VwGH vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0228).

Da arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung der drei rumänischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in Fällen (behaupteter) eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern wiederholt ausgesprochen hat, entschuldigt die Erteilung von Weisungen die Rechtsvorschriften (hier: das AuslBG) einzuhalten, den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft gemacht hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat gerade für den Fall derartiger eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (VwGH vom 22.10.2003, Zl. 200/09/0170). Der Bw gibt zwar zu verstehen, dass sein Bruder, der mit der Führung des Lokals während seiner Abwesenheit beauftragt war, eigenmächtig gehandelt hat und in Personalangelegenheiten keine Befugnis gehabt hat, legt aber keineswegs dar, in welcher Form er seine Anordnungen überwacht. Insofern ist es dem Bw mit seiner Verantwortung nicht gelungen, ein funktionierendes Kontrollsystem darzustellen, weshalb dem Bw die Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Von der Erstbehörde wurde bereits im Zuge der Strafbemessung die außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG angewendet und die gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen um die Hälfte reduziert. Weitere begründende Ausführungen über die Festsetzung des Strafausmaßes erweisen sich daher als entbehrlich.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger