VwSen-251323/25/Kü/Sp

Linz, 08.08.2006

VwSen-251323/25/Kü/Sp Linz, am 8. August 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung der Frau D P, S, V, vom 29. November 2005 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. November 2005, SV96-34-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2006, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf jeweils 67 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

2. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 200 Euro (2 x 100 Euro) herabgesetzt. Die Bw hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21. November 2005, SV96-34-2005 wurden über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz Geldstrafen von 2 x 1.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von 2 x 84 Stunden verhängt, weil sie es zu verantworten hat, dass in dem von ihr am Standort V, L, betriebenen Gastgewerbebetrieb (Betriebsart: Restaurant gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994; Geschäftsbezeichnung: "A") die Ausländerin, M T, geb. ... in Kosice/SK, slowakische Staatsangehörige, mit zuletzt von 19.1.2005 bis 30.3.2005 gemeldeten Zweitwohnsitz, P, H, am 16.9.2005 bis zur Kontrolle gegen 22.10 Uhr, als gastgewerbliche Hilfskraft (Kellnertätigkeiten wie Servieren, Kassieren) sowie in ihrem Haushalt tagsüber als Kindermädchen und den Ausländer A J, geb. ... in Dragas/YU, Staatsangehöriger von Serbien und Montenegro, Asylwerber seit 2.9.2005, gemeldet unter A, T, am 16.9.2005, bis zur Kontrolle gegen 22.10 Uhr, ebenfalls als gastgewerbliche Hilfskraft (bei Reinigungs- und Aufräumarbeiten) beschäftigt worden sind, obwohl weder für die Beschäftigung der Ausländerin und des Ausländers eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden ist, noch die Ausländerin und der Ausländer selbst über eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügten.

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensganges festgehalten, dass die Übertretungen in objektiver Hinsicht - aufgrund des schlüssig und nachvollziehbar geschilderten Sachverhaltes - wie er von den Meldungslegern in der Anzeige vom 26.92005 dargelegt und von der Bw auch nicht widersprochen worden sei, als erwiesen anzusehen sei.

Zur subjektiven Seite sei festzustellen, dass von einer Gewerbetreibenden bei Waltenlassen der erforderlichen kaufmännischen Sorgfalt jedenfalls erwartet werden könne, dass sie die für die Beschäftigung von Ausländern geltenden Vorschriften kenne und diese einhalte.

Bei der Bemessung der Strafhöhe sei als erschwerend zu berücksichtigen, dass die Bw bereits zweimal wegen Verstößen gegen die Gewerbeordnung rechtskräftig bestraft worden sei. Weiters scheine eine Strafe gemäß KFG auf. Als besonders erschwerend sei zu werten, dass die Beschäftigung der beiden Fremden zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen erfolgt sei, als sie die jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung vorsehen würden. Die Nichtanmeldung zur gesetzlichen Sozialversicherung würde das Nichtvorliegen eines Milderungsgrundes darstellen. Bezüglich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse würde, nachdem keine Angaben gemacht worden seien, von einem geschätzten Einkommen von derzeit monatlich netto 1.500 Euro, der Sorgepflicht für drei minderjährige Kinder sowie keinem Vermögen ausgegangen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung in der ausgeführt wird, dass der Landsmann A J nur als Gast - er komme mehrmals in der Woche - im Lokal gewesen sei und er sich lediglich einen Aschenbecher von seinem Tisch geholt habe und diesen wohl gerade ausgeleert habe, als ihn die Kontrollorgane des Zollamtes Wels dabei gesehen hätten und den Eindruck gewonnen hätten, dass er im Lokal arbeite. Er habe sich vor der Bar und nicht dahinter befunden und hätte zudem Straßenkleidung angehabt. Dass er nicht gearbeitet hätte, hätte jeder der damals anwesenden Gäste bestätigen können.

Bezüglich M T würde zugegeben, dass sie zwei Tage im Haushalt V, S, tagsüber als Kindermädchen - zum Aufpassen auf drei Kinder - beschäftigt worden sei. Sie hätte sehen wollen, ob sie mit den Kindern zurecht komme, bevor sie eine Beschäftigungsbewilligung beantrage. Bei der Kontrolle habe T gerade Zigaretten im Lokal holen wollen. Gewohnt habe sie in der L im ersten Stock, über ihrem Lokal. Über die Entlohnung sei nicht gesprochen worden. T sei etwa drei Wochen vor der Kontrolle von einem gemeinsamen Bekannten empfohlen worden, nachdem sie bereits mehrmals in Österreich gearbeitet habe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit Schreiben vom 12.2.2005 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da jeweils keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Juni 2006 in der die beiden Organe des Zollamtes Wels, von welchen die Kontrolle des Lokals der Bw durchgeführt wurde, und A J als Zeugen einvernommen wurden.

Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw betreibt am Standort L, V, einen Gastgewerbebetrieb mit der Geschäftsbezeichnung "A". Das Lokal hat ca. 30 bis 40 Sitzplätze und ist täglich in der Zeit von 9.00 Uhr bis 02.00 Uhr früh geöffnet.

Am 16. September 2005 wurde gegen 22.00 Uhr im Lokal durch drei Beamte des Zollamtes Wels eine Kontrolle durchgeführt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle waren Gäste im Lokal anwesend. Bei der Kontrolle wurde von den Zollorganen der Asylwerber A J neben der Schank stehend, und zwar zum Küchenbereich hin, angetroffen und hatte einen Stoß Aschenbecher in der Hand.

Bei der Kontrolle wurde die slowakische Staatsangehörige M T dabei gesehen, wie sie Kassiertätigkeiten bei einem Tisch durchgeführt hat. Frau T hat bei ihrer Tätigkeit sowohl Geldscheine als auch Kleingeld in der Hand gehabt und wurde ihr dieses Geld von Gästen übergeben. Nachdem sich die Kontrollorgane ausgewiesen haben ist T mit dem Geld zur Schank gegangen und hat dieses hinter der Schank abgelegt. T hat im Zuge der Kontrolle ein Personenblatt ausgefüllt, in dem sie selbst angegeben hat, dass sie im Restaurant A in der Zeit von 21.00 Uhr bis 23.00 Uhr arbeitet. Außerdem hat sie angegeben, dass sie als Kindermädchen für die Bw tätig ist. Die Bw bestätigte selbst, dass im September 2005 T als Kindermädchen bei ihr tätig gewesen ist. Sie hat für die Tätigkeit als Kindermädchen kein Geld bekommen, sondern hat im Haus gewohnt und auch zu essen erhalten. Für die Unterkunft und die Verpflegung hat T nichts bezahlt. Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung von T und J konnte die Bw bei der Kontrolle nicht vorlegen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den Ausführungen der Bw, die sowohl in der schriftlichen Berufung als auch mündlich in der Verhandlung angibt, dass die slowakische Staatsangehörige M T bei ihr als Kindermädchen gearbeitet hat und als Gegenleistung im Haus wohnen konnte und Verpflegung erhalten hat.

Die Feststellungen über die Arbeitsleistungen von J und T im Lokal A ergeben sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der beiden vernommenen Zollorgane. Die Ausführungen der Bw, wonach T zum Kontrollzeitpunkt im Lokal lediglich Zigaretten geholt hat, erscheinen insofern unglaubwürdig, als sich das vernommene Zollorgan noch im Detail daran erinnern kann, die slowakische Staatsangehörige beim Kontrollzeitpunkt bei Kassiertätigkeiten im Lokal gesehen zu haben. Mit diesen Beobachtungen des Zollorganes decken sich auch die Angaben von T selbst, welche diese selbständig im Personenblatt getätigt hat. T hat dabei angegeben, dass sie neben ihrer Tätigkeit als Kindermädchen auch im Lokal A in der Zeit von 21.00 Uhr bis 23.00 Uhr arbeitet. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass die im Zuge der Kontrolle getätigten Angaben der Wahrheit entsprechen.

Zur Beschäftigung von J ist festzustellen, dass das Zollorgan über wiederholtes Befragen bestätigte, dass J nicht einen Aschenbecher zur Reinigung in Händen gehabt hat sondern einen ganzen Stoß von Aschenbechern. Dies deutet darauf hin, dass die Verantwortung des Zeugen selbst, dass sich dieser nur für sich einen Aschenbecher geholt hat und er lediglich Gast im Lokal gewesen ist, nicht den Tatsachen entspricht. Als Gast im Lokal hätte er sicherlich nicht einen Stoß von Aschenbechern in der Hand gehabt und sich nicht im Bereich zwischen Schank und Küche aufgehalten.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

5.2. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass die beiden ausländischen Staatsangehörigen im Lokal A bei Tätigkeiten (kassieren und Aschenbecher reinigen) angetroffen wurden, die typischerweise in einem Abhängigkeitsverhältnis erbracht werden, welches den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, dass die Tätigkeiten in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgt sind und daher ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegt, welches der Bewilligungspflicht unterliegt.

Hinweise darauf, dass ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, haben sich im Verfahren nicht ergeben. Eine fehlende Vereinbarung über eine bestimmte Höhe des Entgelts ändert an der Beurteilung des Sachverhaltes nichts, gilt doch im Zweifel angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen (§1152 ABGB der lautet: Ist im Vertrage kein Entgelt bestimmt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich. Ob die Bw den Ausländern demnach zustehendes Entgelt in angemessener Höhe (schon) geleistet hat oder noch nicht, braucht nicht untersucht zu werden; die allfällige Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. nicht beschäftigt worden ist (vgl. VwGH vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0228).

Die Beschäftigung der Ausländerin T als Kindermädchen gegen Kost und Logis wurde von der Bw eingestanden. Arbeitsmarktbehördliche Papiere für die Beschäftigung der beiden Ausländer sind nicht vorgelegen, weshalb der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten ist.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Die Bw selbst hat im Zuge der mündlichen Verhandlung angegeben, dass ihr bekannt ist, dass Ausländer nur mit Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden dürfen. Weiteres Vorbringen, welches ein mangelndes Verschulden aufzeigen würde, hat die Bw nicht erbracht, weshalb ihr die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar sind.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

Unter Berücksichtung der Tatsache, dass eine einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vorbelastung der Bw nicht gegeben ist sowie von der Bw im Zuge des Berufungsverfahrens die persönlichen Verhältnisse offengelegt wurden und diese nicht in der Höhe anzunehmen sind wie von der Erstbehörde, wird es vom Unabhängigen Verwaltungssenat als vertretbar angesehen, das Strafausmaß auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zu reduzieren. Auch durch die Verhängung der Strafe in dieser Höhe ist jene Sanktion gesetzt, die der Bw die Strafbarkeit ihres Verhaltens im Zusammenhang mit dem Ausländerbeschäftigungsgesetz aufzeigt. Auch die herabgesetzte Strafe wird daher sowohl spezial- auch generalpräventiven Überlegungen gerecht.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängten Geldstrafen herabgesetzt wurden, waren auch die Beiträge zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG jeweils 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger