VwSen-251331/13/Kü/Sp

Linz, 27.06.2006

VwSen-251331/13/Kü/Sp Linz, am 27. Juni 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des Herrn C C P, P, L, vertreten durch Wirtschaftstreuhänder und Steuerberater A F, A, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. November 2005,
GZ: 0043505/2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2006, zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 80 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum auf "1.7.2005 bis zum 4.7.2005" eingeschränkt wird.

 

2. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 150 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
8. November 2005, GZ: 0043505/2005 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von
2.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß
§ 9 VStG nach außenvertretungsbefugtes Organ der Firma C C P KEG, L, P, zu verantworten hat, dass von dieser im Lokal T-Y Restaurant, P, L, der P C C KEG, die vietnamesische Staatsangehörige Frau H B-H, geb. am ..., als Kellnerin vom 21.6.2005 bis zum 4.7.2005 ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt wurde.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Tatbestand der Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei. Der Schuldentlastungsbeweis sei dem Berufungswerber mit seiner Rechtfertigung nicht gelungen. Sein Vorbringen, wonach er nicht gewusst hätte, dass bei Kündigungen die Beschäftigungsbewilligung erlöschen würde, müsse als reine Schutzbehauptung gewertet werden, da er gleichzeitig ausführe, dass viele seiner Arbeitnehmer Ausländer seien und er immer fristgerecht um entsprechende Bewilligung angesucht hätte. Die Behörde gehe daher davon aus, dass er sehr wohl mit den Bestimmungen des AuslBG vertraut gewesen sei, weshalb von grober Fahrlässigkeit auszugehen sei.

Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, dass als strafmildernd das Geständnis zu werten sei, als straferschwerend die rechtskräftig vorliegende Vorstrafe (Erkenntnis vom 30.11.2000, rechtskräftig seit 30.11.2000).

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom ausgewiesenen Vertreter des Bw Berufung eingebracht und ausgeführt, dass - wie bereits in der Rechtfertigung ausgeführt - im Juli 2005 ein Steuerberaterwechsel stattgefunden habe und dem neuen Steuerberater zum Zeitpunkt der Wiederanmeldung von Frau H die exakten Unterlagen nicht zur Verfügung gestanden seien. Die telefonisch eingeholten Informationen hätten sich im Nachhinein fraglos als unrichtig erwiesen. Dass am 29.6.2005 eine neue Beschäftigungsbewilligung beantragt worden sei, sei insofern klar, als die alte am 15.7.2005 ausgelaufen wäre und hätte nichts damit zu tun, dass sie irrtümlich der Auffassung gewesen wären, es läge eine solche bis 15.7.2005 vor.

Wie bereits in der Rechtfertigung ausgeführt, vertrete der Bw die Ansicht, dass im speziellen Fall ein entschuldbarer Irrtum vorläge, weshalb die Einstellung des Verfahrens angeregt würde.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 51c VStG zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (bestehend aus drei Mitgliedern) berufen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2006.

Aufgrund des Beweisverfahrens steht fest, dass die vietnamesische Staatsangehörige, Frau B-H H von der C C P KEG mit Sitz in L, P in deren Restaurant T-Y, P, L in der Zeit von 1.7.2005 bis 10.7.2005 ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung als Kellnerin beschäftigt wurde. Über Antrag des Steuerberaters des Bw vom 29.6.2005 wurde für die vietnamesische Staatsangehörige die Beschäftigungsbewilligung mit 11.7.2005 erteilt. Weiters ist festzustellen, dass die vietnamesische Staatsangehörige am 1.7.2005 bei der Sozialversicherung vom Steuerberater des Bw angemeldet wurde.

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Vertreters des Bw in der mündlichen Verhandlung und wurde die Beschäftigung der vietnamesischen Staatsangehörigen ab 1.7.2005 auch eingestanden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. in einem Arbeitsverhältnis,
2. in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
3. in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
4. nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
5. überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Vom Vertreter des Bw wurde eingestanden, dass die vietnamesische Staatsangehörige B-H H im Restaurant des Bw als Kellnerin ab 1.7.2005 beschäftigt wurde. Eine Beschäftigungsbewilligung wurde für die vietnamesische Staatsangehörige erst am 11.7.2005 erteilt, weshalb ihre Beschäftigung in der Zeit von 1.7.2005 bis 11.7.2005 entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgt ist. Im durchgeführten Verfahren konnte nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit erwiesen werden, dass die vietnamesische Staatsangehörige - wie von der Erstbehörde angenommen - bereits ab 21.6.2005 im Lokal als Kellnerin beschäftigt wurde. Aus diesem Grund war daher im Spruch eine Einschränkung des Tatzeitraumes auf die als erwiesen angenommene Tatzeit vorzunehmen. Eine vollständige Korrektur der Tatzeit auf 1.7.2005 bis 10.7.2005 musste unterbleiben, da dem Bw von der Erstbehörde die illegale Beschäftigung bis zum 4.7.2005 vorgeworfen wurde und hinsichtlich einer Erweiterung des Tatzeitraumes Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Insgesamt ist davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt ist.

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Den Ausführungen des Bw, wonach ein entschuldbarer Irrtum vorläge, da er nicht gewusst habe, dass durch die Kündigung der Arbeitnehmerin die Beschäftigungsbewilligung erlischt und er der Meinung gewesen wäre, dass die Beschäftigungsbewilligung von Frau H noch bis 15.7.2005 vorläge, ist insofern kein Glauben zu schenken, da sich aus den Daten des AMS ergibt, dass bereits am 14.6.2005 ein neuerlicher Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für Frau H gestellt wurde. Dieser Antrag wurde allerdings aus nicht bekannten Gründen vom AMS am 17.6.2005 abgelehnt. Aus diesen Daten ist ersichtlich, dass dem Bw sehr wohl bewusst gewesen sein muss, dass keine entsprechende Beschäftigungsbewilligung für Frau H vorgelegen ist. Andererseits dokumentiert diese Vorgangsweise auch, dass der Bw Kenntnis davon hat, dass er Frau H als Kellnerin in seinem Lokal nur mit entsprechender Beschäftigungsbewilligung beschäftigen darf. Die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens ist dem Bw daher mit seinem Vorbringen nicht gelungen ist, weshalb ihm die Tat auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen ist.

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

Dem Bw ist zugute zu halten, dass er die vietnamesische Staatsangehörige bei der Sozialversicherung angemeldet hat und noch vor dem eigentlichen Beschäftigungsbeginn am 29.6.2005 um die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung angesucht hat. Diese Umstände sind als mildernd zu werten. Festzustellen ist auch, dass die von der Erstinstanz als straferschwerend gewertete Vorstrafe nicht mehr zu berücksichtigen ist, da diese zwischenzeitig getilgt ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt aufgrund dieses Sachverhaltes die Ansicht, dass die Strafe entsprechend herabzusetzen ist und auch mit der nunmehr festgesetzten Strafe jene Sanktion gesetzt ist, die den Bw in Hinkunft anhält, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beachten.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt